行政许可审查标准：形式抑或实质
行政许可审查标准：形式抑或实质-----以工商企业登记为例
作者 章剑生
一、引言
与《行政诉讼法》规定的司法审查标准相比，[1]《行政许可法》对行政许可的审查标准规定虽然有所涉及，但它不甚明确、具体的。[2]正因为如此，行政许可究竟采用何种审查标准，无论在学理上还是法律实务中 都存在着争议，进而也影响到了法院在行政诉讼中对行政许可争议采用何种审查标准的问题。因为，尽管法院在行政诉讼中已经有了自己的法定审查标准，但是，如 果法院不考虑对行政许可争议所采用的审查标准，那么它的行政裁判所产生的社会效果有时并不会被民众所看好，所谓的“社会效果”也就无从谈起。
在当下的法律框架内，工商企业登记类型分为设立登记、变更登记和注销登记。《公司法》 第7条第1款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”此登记为设立登记。《公司法》第33条规 定：“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”此登记为变更登记。《合伙企业登记管理办法》第22条规定： “合伙企业依照合伙企业法的规定解散的，清算人应当自清算结束之日起15日内，向原企业登记机关办理注销登记。”此登记为注销登记。当然，有学者认为： “公司登记归属于行政确认行为，是登记机关对公司商事主体资格和一般商事能力依法予确认、认可并予以宣告的具体行政行为。”[3]但相反的观点，即认为此 类登记属于“许可性登记”。[4] 《行政许可法》第12条第5项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，属于行政许可之一。企业或者其他组的设立登记属于行政许可应 属无疑，有争议的可能是变更登记和注销登记是否属于行政许可？本文认为，变更登记具有变更已设立的主体内容，注销登记是消灭已设立的主体地位，均应为行政 许可，且如将设立登记定性为行政许可，而将变更登记和注销登记划入行政确认，似乎在学理上也存在着难以解释的矛盾。
本文的重点并不在于厘清工商企业登记究竟属于何种行政行为性质，而是以“工商企业登记是行政许可”之命题为前提，探讨行政机关在行政许可中的审查标准，即在行政许可程序中，行政机关对行政许可的要件究竟采用何种审查标准：形式抑或实质？
二、蕴藏在规范中的立法原旨
现行有效的法律规范是我们观察与研究法律问题的逻辑前提之一。这就决定了我们在论证某一法律问题时，必须首先探寻与此有关的法律规范中的立法原旨；没有这样的叙述作铺陈，由此获得的结论也许是可疑的。关于行政许可的审查标准，在《行政许可法》颁布之前分散于一些法律、法规和规章之中，在法律位阶层面上并没有统一的规定。正因为如此，各行政机关之间对于行政许可的审查标准不一，从而也引出了许多理论与实践的问题。
《行政许可法》作为规范行政许可设定与实施的“一般法”，可以对行政许可审查标准作出统一规定。但是，《行政许可法》虽然对此问题有所涉及，但并没有为 行政机关提供一个明确、具体的审查标准，其中的原因外界不得而知。从《行政许可法》的有关规定中，我们可以从中解释出如下立法原旨。
（一）形式审查
形式审查，即行政机关审查申请人提供的材料限于数量上的齐全性和形式上的合法性。前者如申请城市房屋拆迁许可证，申请人依法需要提供五份法定材料； [5]后者如申请从事个体工商业经营的，申请人需要提供法定的“户籍证明”。[6]《行政许可法》中的形式审查涉及到两个法律条款，它们分别置于第四章的 第二节与第六节中，虽然在表述内容上基本相同，但它们之间却是“一般规定”与“特别规定”之间的关系。
1．形式审查的“一般规定”。 《行政许可法》第34条第2款规定：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”这一规 定在学理上被解释为它是行政许可“简易程序”的依据。[7]简易程序“主要是一些仅涉及行政管理中的登记事项，不涉及公民人身权、财产权、公共安全或公共 利益的项目，或者是符合中国加入世贸组织承诺开放领域的项目可以采用此种审查方式。”[8]那么，简易程序中是否只限于形式审查呢？在回答这个问题之前， 我们先来应当分析“当场作出书面的行政许可决定”的构成要件是什么。
根据上述《行政许可法》第34条第2款规定，“当场作出书面的行政 许可决定”的构成要件是：（1）申请材料齐全；（2）符合法定形式；（3）行政机关能够当场作出决定。前两个要件符合形式审查的要求，而第（3）要件中的 “能够”之要求，显然已经是在要求行政机关对形式审查范围之外的事项作出某种实质性的判断，超过了形式审查之负重。有学者称：“行政机关当场作出行政许可 决定的，也应当按照本条的规定，认真审查申请人是否符合法定条件、申请人提供的材料反映的内容是否真实，在此基础上作出书面的准予行政许可或者不予行政许 可的决定。”[9]可见，从《行政许可法》第34条第2款规定看，如果它是一个行政许可的简易程序，那么，它并不限于形式审查，也就是说，简易程序与形式 审查之间没有必然的对应关系。正如有学者所言：“按照简易程序作出许可决定的，一般是只需要进行形式审查就可以确定是否发放许可证的事项。”[10]这里 的“一般是只需要进行形式审查”已保留了特殊情况下可以采用“实质审查”的裁量空间。此外下面这一观点也多少可以支持本文的上述结论：“由于形式审查不对 申请材料的内容进行审查，因此本法规定，对于能够当场作出决定的，行政机关应当当场作出决定，以方便申请人，提高行政效率。”[11]
如果《行政许可法》基于行政效率的考虑设置“简易程序”，那么就不应当设置第（3）个构成要件，只要具备第（1）、（2）两个构成要件即可启动简易程序。 因为第（3）个构成要件的成就将可能减损行政效率。但是，现行《行政许可法》却明明白白地加上这个要件，由此我们可以推断，在立法者的原旨中，《行政许可 法》第34条第2款规定的行政许可程序并非严格意义上的“简易程序”，它是一种靠近“普通程序”的简易程序。
2．形式审查的“特别规 定”。《行政许可法》第56条前段规定：“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以 登记。”登记，即“把有关事项写在特备的表册上以备查考。”[12]这是《行政许可法》专门针对“登记”作出的特别规定。结合此条后段“需要对申请材料的 实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理”之规定，在行政机关作出不“需要对申请材料的实质内容进行核实”的判断之后，即可当场 登记（简易程序）。
由于存在着这样一个“例外”情况，所以，在《行政许可法》第56条前段规定的简易程序中，形式审查也不是唯一的审查 方式。“对于实施企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格事项的行政许可，根据本法的规定，可以实行形式审查，需要实行实质审查的，也可以实行实质审 查。”[13]所以，这里的结论与前述的形式审查的“一般规定”相同，印证了《行政许可法》立法内容上的一致性。
需要说明的是，在形式 审查的“特别规定”中，“当场作出书面的行政许可决定”的构成要件只有（1）申请材料齐全；（2）符合法定形式，没有形式审查的“一般规定”中的第（3） 个要件，即“行政机关能够当场作出决定”。但由于存在着《行政许可法》第56条后段的规定，所以，“行政机关能够当场作出决定”这一构成要件也是可以从中 解释出来的。
（二）实质审查
实质审查，即行政机关审查申请人提供的材料在内容上的真实性、合法性。如申请人在申请中 提交的身份证复印件和原件，如果对此采用实质审查，那么行政机关还需要到该身份证颁发的公安机关进行核实身份证原件，以确定它是否具有“真实性、合法 性”。在《行政许可法》中，与形式审查一样，实质审查也涉及到两个法律条款，它们也有“一般规定”和“特别规定”之分。
1．实质审查的 “一般规定”。《行政许可法》第34条第3款规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核 查。”它不同于《行政许可法》第34条第2款规定构成了一个简易程序那样，能构成一个与之相对应的“普通程序”，它仅仅是普通程序中的一个“步骤”。
这个普通程序中的“步骤”，具有如下构成要件：（1）“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实”。此可称为“裁量要件”，即是否实施这 一步骤，由行政机关根据实际“需要”作出裁量。（2）“两名以上工作人员进行核查”。此可称为“实施要件”，即核查申请材料的真实性、合法性，必须由两名 以上工作人员进行。如《消防法》第12条规定：“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机 构申报，经消防安全检查合格后，方可使用或者开业。”对于消防安全许可仅仅采用形式审查是不可能达到设置行政许可的预防性目的，必须采用实质审查。由于行 政机关通过对申请人提供的材料进行审查是难以达到设置许可的目的，因此，必须派工作人员到“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场 所”去现场查看。
2．实质审查的“特别规定”。《行政许可法》第56条后段规定：“需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照 本法第三十四条第三款的规定办理。”如同《行政许可法》第56条后段规定一样，这一规定也仅适用于“登记”许可程序中。 根据这一规定，在登记审查中行政机关认为“需要对申请材料的实质内容进行核实的”，应当依照上述实质审查的“一般规定”进行实质审查。
三、登记中的审查标准与适用
上述对《行政许可法》规范分析与解释，已清晰地为我们展现出了一个行政许可审查标准体系，尤其是《行政许可法》对登记审查的“特别规定”，已经让我们感 觉到了立法者在这个问题上有区别于其他行政许可审查的意图：在登记许可审查中尽可能地限制、缩小实质审查之适用空间，对登记事项采用最弱的国家干预。这样 的立法意图是否可行，或者是否符合当下中国实情，我以为需要作进一步论证。
（一）审查标准及其匹配条件
之所以在登记 许可审查标准上有形式与实质之争，学理上通常解释为是市场经济交易中存在着安全与效率两个不同价值的取向。就企业登记而言，合法企业准入市场领域是交易安 全的基本前提与保障，为此，企业登记的事项不仅应当公示，而且必须是真实、合法。但是，市场交易风云多变，获得进入市场资格在时间上的早与快有时直接可以 决定企业能否获得有利的竞争地位，因此，在审查企业准入资格时应当尽可能地缩短在行政机关流程中的时间。正如有学者所说：“关于公司登记的目的在立法和学 理中有两种倾向，一种倾向强化和突出公司登记的经济监管目的，即国家借助公司登记制度对公司的市场准入予以控制并对公司的市场行为予以监管，体现了国家对 公司设立、运营自由的干预，我国对此表现得较为典型。另一倾向强调彰显公司登记的信息公示目的，即公司登记的主要目的是公示公司重要信息以使交易第三人知 悉从而维护交易安全和迅捷。”[14]
事先“宽进”与事后“严管”的确是符合市场经济发展需要的，以至于有学者认为形式审查是公司设立 从核准主义发展到准则主义的当然要求。[15]但如前所述，安全与效率是安排企业登记许可审查制度时应当考虑的两大因素。安全与效率这一价值对立关系在适 用到企业登记许可审查制度中，前者偏向于实质审查，后者则取于形式审查。虽然在学理上我们可以进行较为完善的论证，但是在具体的个案中如何协调这两种审查 标准之间的冲突并非易事。将不合格的市场主体阻挡于市场大门之外，是市场交易安全的前提。在市场经济尚未高度成熟、发展的情况下，这更是政府的一项基本职 责。信息的充分、真实是市场交易安全的保证。但是，如果不加限制地追求信息的充分、真实，则可能会导致市场交易没有效率。因此，对市场主体登记的许可审查 标准如何把握，取决于我们如何平衡这两个法律价值之间的冲突。
其实，对于企业登记许可审查采用何种标准，最重要的决定因素是社会信用度 与市场经济的成熟度。在我们这样一个法制后发达的国家中，引入外国相关法律制度必须首先弄清楚该法律制度在他国的生存环境，然后反观我们是否也已具备了这 样的条件，再考虑是否引入或者引入之后是否需要“改装”等。这可以说是比较法研究中的基本方法。比如对于企业登记许可审查标准，英国之所以采用形式审查， “其前提是健全的个人信用制度。投资者一般不会为了虚报资金而冒失去信用的风险。”[16]而在我国，市场经济成熟度相当低，本质上是一种如韦伯所说的 “既缺乏伦理自觉，又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的'贱民资本主义'”。[17]最近出现的“三鹿奶粉”事件以及“免检制度”的失败已充分证实了这 一点。不仅如此，作为市场经济基础的社会信用体系也没有建立起来，在这样的国情下，将申请材料的真实性、合法性寄托于申请人的自律基础上，显然如沙堆上建 大楼。
在有关企业登记立法史中我们可以清楚地看到，对于企业登记许可审查标准是有过一个变化过程的。1988年《企业法人登记管理条例 施行细则》第55条规定：“（2）审查：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件。”[18]依 照这一规定，我们当时对于企业登记许可审查是采用实质标准的。但是，到了2000年我们放弃了实质审查标准，转而采用了形式审查标准。2000年的《企业 法人登记管理条例施行细则》第53条规定：“（2） 审查：审查提交的文件、证件和填报登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件。”[19]这一立法态度转变的原因是什么，今天也 只能见仁见智了，但如果结合国家工商总局随即而来的一个“答复”，似乎能够让人从中猜出点什么原因来了。该答复称：“登记主管机关的责任是对申请人提交的 有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记处管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。”[20]如果我们不在乎这样的答复是否具有正当性，那么我们也是可以清楚地看出国家工商总局在这个答复中良苦用心：不想承担因错误登记引起的法律责任，尤其是行政赔偿责任。
然后，在司法实践中各地法院的态度却并不如此，这似乎也可以看出这个问题本身存在着复杂性。在王煜诉广州市工商行政管理局变更登记核准行为一案中，法院 认为：“被告在决定是否给第三人进行变更登记时，依法只负责形式审查的义务，即只对第三人是否依法提交了变更登记所需的材料，变更登记事项有无违法律的禁 止性规定，申请材料内容之间是否一致等进行审查，而无须对第三人所提供材料的真实性进行审查。”[21]在这个案件中，法院认可了企业登记审查中的形式标 准，但是，在李金华诉海南省洋浦经济开发区工商行政管理局公司股东变更登记行为不当一案中，法院则认为：“工商登记机关既然要审查记载的事项是否符合法律 法规的规定，就必须审查内容的真实与否。原判认定上诉人对申请人提供的材料的真实性负有审核义务，符合法律精神，是正确的。”[22]此案件判决 时，2000年的《企业法人登记管理条例施行细则》已修改生效了，但法院在对相关法律条文理解之后得出了企业登记应当采用实质标准之结论。这种各地法院判 决的不统一固然不是法治的“福音”，但问题究竟是出在“司法”还是“立法”，或者其他，可能不是一个简单可以回答的问题。因为，“司法机关实行的是实质审 查，工商登记机关实行的是形式审查；事后的司法鉴定，推翻现行法制下形式审查的结果，貌似对行政机关的不公平，但此种尴尬是现行立法与工商登记机关形式审 查义务及能力矛盾的结果。这种矛盾引发的后果，不能让当事人为之买单，不能因此种矛盾的存在而剥夺当事人申请行政诉讼救济的权利。而且不能为追求本案中的 形式上的伪正义，而抹杀实质正义的实现。”[23]
（二）二元审查标准与适用
其实，无论是采用哪一种审查标准都是有 其自身缺陷的，且采用单一审查标准并不能解决企业登记中可能发生的问题。既然登记错误要求国家承担赔偿责任，那么国家应当增加登记机关的审查义务，以尽可 能减少这种赔偿责任的发生概率。如果国家一方面不想承担赔偿责任，另一方面也不想给登记机关增加审查义务，那么这样的登记审查显然是不公平的。所以，本文 认为必须建立一个企业登记的二元审查标准体系，分别适用于不同审查对象，在当下以及将来一个时期中企业登记许可审查以实质标准为原则，形式标准为补充，随 着社会信用、市场成熟达到较高程度后，企业登记审查可以改用形式标准为原则，实质标准为补充。
1．形式审查（常人标准）。形式审查仅仅 要求行政机关对申请材料的数量以及表面无明显错误进行审查，故又可以称为“常人标准”，即一个智力中等的正常人所具有的判断能力标准。如在李金华诉海南省 洋浦经济开发区工商行政管理局公司股东变更登记行为不当一案中，法院认为，“上诉人称，原判认定《股权转让协议》中所盖的原告的印鉴与原告于1998年转 让股权时留在档案材料中的印鉴明显不一样，没有任何鉴定结论作依据，是凭主观臆断。经本院审查，两个印鉴的字体和笔划的粗细相差甚远，一目了然，并不需要 鉴定。原判认定两个印鉴不一样，有充足的事实依据。上诉人的这一上诉理由没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。”[24]在这个案件中，“两个印鉴的字 体和笔划的粗细相差甚远，一目了然，并不需要鉴定”，即为“常人标准”的基本要求。
形式审查因为仅仅涉及申请材料的数量以及表面无明显错误进行审查，所以它所审查材料的制作主体必须具有较高的可信度，以及合法性的保障机制。依照这个标准，如下列申请材料可以进行形式审查：
（1）国家机关依照法定程序制成的文件。依法设立的国家机关依照法定程序，在认定事实的基础上运用法律作出的判断，非经法定程序具有不可否定性，如人民法院的裁判文书、身份证原件等。对于申请人提供这样的材料，行政机关只要没有发现其有明显的错误，如没有印章、文号等，即可认定其真实、合法。
（2）经过国家机关认定的材料可以采用形式审查。国家机关以“证明人”的身份出具的材料，因国家机关的身份合法存在，只要没有明显错误，在作为申请材料时也应当认可其真实、合法，如盖有政府档案馆印章的复印材料等。
2．实质审查（职业标准）。实质审查需要行政机关确定申请材料的真实性、合法性。行政机关这种判断能力是基于职业的要求而应当具备的；没有这种能力，它就不可能履行好法定职责。根据申请人提供的材料类型不同，如下列申请材料应当进行实质审查：
（1）申请人自己或者通过第三人制作的材料。申请人自己或者通过第三人制作的材料因与申请结果之间存在着利害关系，因此它的可信度并不高。对这样的材料 只有实行实质审查，才能确保它的真实性与合法性。如在屠啸鸣诉嘉兴市工商行政管理局工商变更登记行政争议一案中，法院认为：“又参照上述《实施细则》（即 《企业法人登记管理条例施行细则》，引者注），工商机关应审查当事人提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性。市工商局在审查三立中 心提交的材料时，未把复印件与原件核对，误把三立中心伪造的文件作有效文件认定，这是市工商局工作中的失误。”[25]在这里，法院否定了工商局对申请人 自己制作的材料进行的形式审查。
（2）中介组织出具的材料。当下的不少中介组织因生存的需要，见钱眼开，不顾事实真实性，为迎合委托人 的需要而随意出具证明材料，已经失去社会民众基本可信度。由于当下中介组织的社会可信度不高，直接影响到了它出具的材料真实性、合法性。在个案中，中介组 织出具虚假证明的情形并不少见。所以，对于这样的申请材料，行政机关在登记许可中也应当进行实质审查。
四、结语
行政 许可审查标准因为事关许可之后可能发生的国家赔偿责任，所以相关各方为了自身利益已在法律制度上展开了博弈。比如在工商企业登记审查中，虽然工商机关目前 在法律制度上占了上风，但司法机关在某些个案中却反其道而行之。“出于对行政效率、工商登记机关对于事情真伪的辨别能力之考虑，'形式审查'在工商登记机 关确有存在的必要与其合理性，但此并不意味着其就不必对实质审查方面的违法或者失误承担法律责任。”[26]本文上述提出的解决之方案，也仅仅是对这样的 实务需求所作出的一种学理回应，是否得当，需要置它于行政与司法实践中检讨。
【注释】
[1] 《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。
[2] 参见《行政许可法》第34条、第56条。
[3] 王明远、唐英：《公司登记效力探讨》，《中国法学》2003年第2期。
[4] 李昕：《登记行为的类型化分析》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版，第120页。
[5] 参见《城市房屋拆迁管理条例》（2001年6月13日国务院第305号令公布）第7条。
[6] 参见《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》（1987年9月 5日工商个字（1987）第 231号公布，1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订）第2条。
[7] 参见姜明安主编：《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2003年版，第124页。
[8] 参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国行政许可法〉及释解》，中国致公出版社2003年版，第133页。
[9] 汪永清主编：《〈中华人民共和国行政许可法〉释义》，中国法制出版社2003年版，第120页。
[10] 应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第230页。另还可以参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国行政许可法〉及释解》，中国致公出版社2003年版，第133页。
[11] 李飞主编：《〈中华人民共和国行政许可法〉释解》，群众出版社2003年版，第134页。
[12] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年修订第3版，第264页。
[13] 李飞主编：《〈中华人民共和国行政许可法〉释解》，群众出版社2003年版，第186页。
[14] 王明远、唐英：《公司登记效力探讨》，《中国法学》2003年第2期。
[15] 段仁元：《试论我国企业登记审查制度及其完善》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期。
[16] 肖建明：《英国的公司登记注册制度及其启示》，《中国工商管理研究》2002年第2 期。
[17] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[18] 1988年11月3日国家工商行政管理局令[1988]第1号公布。
[19] 2000年12月1日国家工商行政管理局令[2000]第96号修订。
[20] 国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》（工商企字[2001]第67号）。
[21] 广东省广州市天河区人民法院行政判决书（[2003]年天法行初字第45号）。
[22] 海南省洋浦经济开发区中级人民法院行政判决书（[2002]浦中行终字第1号）。
[23] 王振清：《行政诉讼案例研究》，中国法制出版社2008年版，第112页。
[24] 海南省洋浦经济开发区中级人民法院行政判决书（[2002]浦中行终字第1号）。
[25] 浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书（[2001]嘉行终字第18号）。
[26] 王振清：《行政诉讼案例研究》，中国法制出版社2008年版，第110页。（浙江大学光华法学院·章剑生）
