城乡规划管理中的财产权保护（转）
分类：党政法制 作者：刘家海 黄志 来源：中共中央党校学报 2009年第4期
摘要 在征收农村土地、城市拆迁和规划许可管理中，各种不注意尊重和保护群众财产权利的现象频繁引发社会冲突。在城乡规划建设发展的过程中，准确把握规划管理部门的法律角色定位，充分尊重和保护群众的财产权利，确保城乡社会和谐发展，既是当务之急，也是长久之计。
关键词 规划管理；物权保护；公共利益；公民权利
中图分类号 df38/df417/df45 文献标识码 a 文章编号 1007-5801(2009)04-0080-04
土地征收和城市拆迁成为频繁引发中国社会冲突的根源[1]，也成为群众反映强烈的最突出的信访问题[2]。城乡规划被认为是土地征收和城市拆迁 的依据，这使得城乡规划在某种程度上成了征地和拆迁引发矛盾和冲突的根源。因此，厘清城乡规划在城乡建设行为中的法律性质，弄清城乡规划管理权与行政相对 人财产权之间的关系，对于在规划管理中既保证城乡建设的顺利进行，又保护公民和法人的财产权，确保社会的和谐发展，具有现实的和长远的意义。
一、城乡规划不改变财产权归属
在原《城市规划法》中，既有取得国家批准建设项目的文件即可申请建设用地规划及划拨使用土地的规定，也有“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市 规划作出的调整用地决定”的规定。因此，人们习惯认为，“规划”就代表了公共利益，只要有了“规划”就可以取得土地，被“规划”的农村和城市土地也就理所 当然地可以被征收和拆迁，换句话讲，“规划”可以改变或者消灭公民和法人的财产权。这实际上是对城乡规划法律属性和效力的误解。
从 政府行政职能的角度看，城乡规划的制定不能直接决定具体权利人的土地和房屋的基本建设形态（规模、性质、功能）。规划管理部门通过规划许可权的行使，即根 据城乡规划核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，才能指示、明确具体权利人的土地和房屋的基本建设形态，并凭借行政处罚权的威慑和强 制力，保证行使许可权所确定的建设形态。这种土地和房屋的建设形态的形成过程，是物权载体的物理形态的定型化过程，但不是物权本身的设立过程，更不是物权 本身。土地和房屋的物权形成，是土地法、房产法（包括宪法、物权法、民法、土地管理法、房地产管理法等中的土地和房屋法律规范）规定的结果。
首先，土地所有权的设立直接由土地法规定，其物权的种类和归属，决定于国家的基本政治形态和基本经济制度。目前我国的土地所有制分为国有与集体所有两 种，与城乡规划无关。国家基于公共利益需要对集体土地的征收可以改变土地的所有权，但是其法律性质是在公共利益和合理补偿基础上的国家与集体之间的土地所 有权流转。城乡规划只是对征收以后的土地的建设形态作出安排，包括提出某些限制，既不是征收的决定，也不是征收的价格（合理补偿），甚至也不影响征收的价 格（因为征收价格是根据被征收方的土地价值和生活水平保障所制定的）。
其次，与土地使用权中的建设用地、承包经营用地、宅基地对应 的用益物权的设立，直接取决于国家的土地划拨、出让制度、土地承包经营制度、宅基地供应制度的规定。城乡规划可以作为国家划拨、出让土地的合同条件，影响 土地划拨费用和出让价格的计算，但是规划管理部门不是土地交易的当事人，城乡规划虽影响土地交易价值或价格，却不会决定是否交易。用益物权中的地役权则取 决于合同当事人的约定。合同当事人对地役权的约定，是当事人一方将基于土地划拨、出让制度、土地承包经营制度、宅基地供应制度获得的权利，有条件地、部分 地让与合同相对人。因此，城乡规划与土地的用益物权的设立无本质性关联。
最后，土地的担保物权是以土地使用权作为债的担保，形式是 抵押，而抵押是已经依法设立的用益物权的一种法律限制状态，即使在抵押权实现发生土地使用权的转移时，也仅仅是土地使用权主体的变更，法律和城乡规划为该 土地所设定的开发、经营、管理等权利义务仍然延续，并不会因此发生实质性的改变。因此，城乡规划对土地的担保物权法律形态，即土地归属，没有影响。
正是因为城乡规划性质上仅仅是一种指示土地基本建设形态的行政计划，本身不具有设立、变更或消灭土地和房屋的物权的功能，所以，在《城乡规划法》中，取 消了原《城市规划法》中有关“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”的规定，客观上根本断绝了各地以城市规划需要为借口强 迫拆迁、野蛮拆迁而侵犯集体土地和城市居民土地财产权益的“乱政”根源，为城乡居民的物权保护提供了强大的法律基础。以此为基础，城乡规划管理中尊重和保 护公民和法人的财产权，就有了广阔的可为空间。
二、城乡开发中的财产权保护
从法律的内容来看，国家立法对城 乡开发权的规定是预留了双轨道的：一、城市开发使用集体土地必须征收转为国有土地方可进行开发，但在农村集体土地上可以依法进行乡镇企业、公共设施、公益 事业、村民住宅等的开发建设；二、城市房地产开发以房地产开发企业开发经营为商业性开发的主导模式，但是并没有规定城镇个人的土地使用权必须征收转为房地 产开发单位的土地方可进行开发。与此紧密相联系的是，土地开发并不必然以原拥有人的土地和房屋被征收和拆迁为唯一方式，更不必然以强制拆迁为必要方式。土 地和房屋的拥有人应当可以其土地和房屋在不被征收和拆迁的情形下行使自己的财产权，甚至可以参与开发。
以农村集体土地而言。按照 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，今后“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围”，“在土地利用规划确定 的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”，“对依法取得的农村集体经 营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。随着该《决定》的实施，以城 市规划为城市、为国有土地而“圈占”农村土地的做法空间将大为压缩，并有望逐步限制在公益性建设用地范围内。届时，以城乡为界限划定国有和集体土地性质的 土地制度将历史性地终结，农村和城镇公民及单位都在依法制定和实施的城乡规划下享有平等的开发权，充分享有农村集体经营性建设用地的占有、使用、收益、处 分权。据此，农民可以依据《合同法》、《公司法》等法律与开发商平等协商，订立开发合同、成立开发公司，共同经营房地产，而不再只有被迫接受征地拆迁这一 唯一选择。
就城市土地和房屋而言。《城市房地产管理法》规定，依法取得的土地使用权可以依照法律和行政法规的规定作价入股，合资、 合作开发经营房地产。但是，由于国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》只规定了城市土地使用权和房屋拥有人作为被拆迁人实行拆迁的问题，而没有规定 如何“作价入股，合资、合作开发经营房地产”的问题，导致城镇单位和居民在房地产开发中只有接受被拆迁的命运。依据该条例，开发商只要办齐建设项目批准文 件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明五个条件，就可以申领到拆迁许 可证实施拆迁了。虽然法律状态上被拆迁人的土地和房屋物权依然存在，但是在“观念状态”上的物权已经被先行“消灭”了。这种“消灭”是基于拆迁人一方当事 人的意志，辅以行政权力，在另一方被拆迁“当事人”毫不知情的情况下完成的。此种情形下，政府部门许可实施拆迁，是违反《物权法》和《合同法》的。必须严 格依照宪法、《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》的要求，废除现行拆迁制度，科学界定国家基于公共利益的 征收，缩小征收范围，允许城镇单位和居民依法通过多种方式参与城市开发建设，保障其合法权益。为兼顾法律法规体系的继承性，可以在《城市房屋拆迁管理条 例》的基础上尽快制定《城市土地使用权和房屋征收管理条例》，对国家为了公共利益需要而征收城市土地使用权和房屋作出系统严密的规定。在国家征收范围以外 的城市土地使用权和房屋，单位和居民也可以依据《合同法》、《公司法》等法律与开发商平等协商订立开发合同，入股合资、合作开发经营房地产。
三、规划许可管理中的财产权保护
在规划许可管理也即通常所说的规划行政审批中，经常遇到并且很难解决的问题有两个：一是对未经过规划许可审批的建设，是否都可以作为违法建设处理；二是经过规划许可后建设的房屋，当遇到规划变更时如何处理。
对于第一个问题，一般人很容易简单化地认为未经过规划许可审批的建设当然是违法的，都应当给予罚款、拆除或没收的处罚，特别是为了将来征地和拆迁时降低征地和拆迁的安置补偿费用，更应当予以拆除或没收。但是，仔细从法律上分析，却并非如此简单。
其一，在城乡建设发展的过程中，早在政府的规划作出之前或者未依法纳入规划区域之前，就已经取得土地并建设房屋的情况并不少见。对此，应当按照从旧兼有 利溯及的法律适用原则处理。只要土地使用及房屋建设符合当时土地部门和建设部门的管理要求，即应当承认其合法财产权；不能因为未经规划部门审批，就认为是 违法建设而不承认其财产合法性。对主要实体内容符合土地部门和建设部门的管理要求但存在一定瑕疵并且该瑕疵不影响实体内容的整体合法性的，可以作必要的补 正或修正后给予确认其财产合法来源，进而即可依法办理土地和房产的合法财产登记。对主要实体内容不符合原土地部门和建设部门管理要求进行建设的，可以按照 规划管理的要求重新审核：符合规划要求的，由土地、规划、建设部门共同确认；不符合规划要求的，告知其整改。
其二，不少城市在规划 编制、修编之前、之时，至该规划获得法定机关批准之前，对一些特定区域范围内的原驻居民和单位的建设项目申请，或者以政府或规划主管部门的行政命令方式， 公告或通告停止规划行政许可审批，或者未经公告或通告即停止规划行政许可审批，甚至责令、强令这些区域范围内的未建、在建工程停建（极端情况下可能出现强 行拆除）。这种做法是没有法律依据的，实际上是侵犯公民、法人和其他组织财产权的，应当不被允许。在处理这类问题时，应当对行政相对人的财产权给予充分的 物权保护，即保证权利人根据《物权法》享有的“排除妨害或者消除危险”（给予正常审批和建设）和“请求损害赔偿”等权利。行政部门不能以一个尚未形成的、 不具法律效力的行政计划或行政文件，对抗行政相对人根据法律已经取得和依法可以正常行使的权利。只有这样才能有效防止行政擅权，有效促进城乡规划制定的科 学性，并尽最大可能地维护规划的权威性、严肃性及稳定性。
对于第二个问题，《城乡规划法》已有所规定。《城乡规划法》对基于规划许 可取得的土地和房屋的财产权利给予了必要的保护。该法第五十条第一款规定：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可 证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”但是，这种以补偿方式对财产权的保护是不充分的，它在一定程度上允许规 划主管部门以修改规划的方式合法地“损害”被许可人的合法权益，并排除了权利人根据《物权法》享有的“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨 害或者消除危险”的权利。
我们认为，如果规划修改批准后很快实施，则受影响的土地和在建及已建房屋均可依照征地和房屋拆迁的情形进 行足额补偿。但是，在实际工作中，规划修改后并没有计划很快实施、既不征地也不拆迁的情况普遍存在，对受影响的土地和在建及已建的房屋如何处理，如何保护 权利人的财产权利，就成了法律上的一个空白。对于这种情况，我们认为，可以按照规划的用地性质是否已经改变来考虑。第一，若规划用地性质已经改变，特别重 大的建设项目或者项目性质特殊、建设后将对新的规划实施造成不可逆转的影响和妨碍的，应当采取土地置换搬迁或者征收的办法处理。一般性项目（如居民住宅、 非规模以上企业生产生活用房、低层办公楼、城市景观建设等）则考虑是否列入近期建设规划。如果已列入近期建设规划范围的，可采取土地置换或征收的方式处 理：实行土地置换的，其在建及已建的房屋根据实际投入损失给予补偿；实行征收的，以市场评估价值为基础协商补偿。如果未列入近期建设规划范围的，可根据自 愿实行土地置换或征收，也可以允许按照规划许可的规定先行建设，待新的规划实施时再处理。第二，若规划用地性质未改变，则应当允许采取调整布局、容积率、 建筑密度、建筑高度等方式变更用地规划许可和建设工程规划许可，按照变更后的许可证规定内容进行建设。建议在地方性立法中，根据各地实际情况进一步予以明 确。
四、公益财产权保护
根据《物权法》平等保护的原则，对公益财产的保护与对其他财产的保护本无实质区别。 但是，对延伸意义上的公益财产权的保护具有宪法意义，必须保证被以国家名义征收的财产不被使用单位用于非公益用途而产生非公益目的的收益和处分（类似防止 国有资产流失）。基于此目的，城乡规划管理中必须坚持最科学的规划、最刚性的规划和最公开的规划。
最科学的规划，是要根据目标事业 的性质、规模和合理发展的实际需要，以充分发挥公益性土地和房屋建设的最大效益为原则，作出最合理的规划。防止以公益的名义借口规划需要强力征地、拆迁圈 占土地、盲目多占划拨土地和追求不切实际的建设；防止以圈占、多占的土地和背离实际事业需要的建设用于与公益目的相悖的经营和牟利。
最刚性的规划，是要求所编制的规划在经法定程序审批和公布以后禁止随意修改，对所作出的规划许可在开发建设中禁止擅自改变，对违反规划的建设必须及时纠 正并给予最严厉的处罚，不得违背公益目的转让或变相转让规划许可。尤其要严格禁止先通过低容积率的规划建设，以低地价或低补偿圈占、多占土地，等隔一段时 间后再偷偷地改为高容积率的规划建设，牟取巨额利益用于非公益目的。
最公开的规划，是对最科学的、最刚性的规划的保障。对公益性项 目的修建性详细规划的制定和修改，对重要的公益性项目的建设用地、建设工程的规划许可及其变更，都应当作为《行政许可法》第四十六条规定的涉及公共利益的 重大行政许可事项，由规划审批机关主动向社会公告，并举行听证。批准后的修建性详细规划，建设用地、建设工程的规划许可，应当公示至项目建设完成并完全交 付使用之后；同时，相关的规划建设资料应交存城市建设档案管理机构永久保存，免费供公众查询和监督。
应当承认，在城乡规划管理中充 分尊重和保护公民与法人的财产权，政府推进城乡规划建设的成本会加大，收益会减少，速度和力度也会受到影响。但是，在宪法的层面上，公民（人民）的权利是 第一位的，行政部门的权力是第二位的。后者在性质上是为前者服务的。如果行政机关总是比较多地在人民需要权利的时候限制它、剥夺它，在人民需要福利的时候 与民争利，那就会影响人心向背。因此，绝不能借口发展而不尊重和保护人民群众的权利和利益。
[参考文献]
[1] 张千帆．“公共利益”的困境与出路[J]．中国法学，2005，（5）：36.
[2] 李亚杰，魏 武．征地、拆迁问题成信访工作重点[EB/OL]．(2007-03-29)[2009-05-19]．http://news.xinhuanet.com/mrdx/2007-03/ 29/content_5911099.htm．
[作者简介] 刘家海(1968-)，男，广西桂平人，法学学士，南宁市规划管理局规划信息技术中心副主任，主要研究方向为行政公益诉讼；黄 志（1964-），男，广西宾阳人，法学学士，广西政法干部管理学院副教授，主要研究方向为民商法学。