关于取消城镇私宅历史遗留问题处理有关核定容积率工作问题的思考

南宁市规划管理局 刘家海

为 配合解决过去私人宅基地出让不规范形成的历史遗留问题以及完善城市私宅存量土地用地手续问题，市国土局曾与市规划局协调，由市规划局派驻在各城区的分局给 国土部门的具体工作机构（对应的国土分局或行政审批办公室）出具有关用地的初始规划条件、现状规划条件及规划设计条件等（总称“出具规划意见”），为土地 部门补签或重新签订土地出让合同或宗地协议、办理用地登记（包括将原来撤县建区前邕宁县颁发的土地证换发为南宁市的土地证）提供便利，其中最主要的是容积 率。此项工作的开展，确实为国土部门和用地群众提供了不少的办事便利，解决了不少的实际问题，但是近年来此项工作给规划部门带来的问题和困扰逐渐增多，对 其合法性及便民性的质疑也逐渐暴露出来，有必要从市规划局和市国土局的层面上加以研究和解决。

一、存在问题和困扰

一是此项工作与《南宁市私有房屋建设规划管理办法》规定的法定做法造成矛盾。根 据该管理办法，我市城镇私宅的规划主要是按不同的区域和地段控制层数和建筑高度，与容积率无关。这就会出现经规划审批建设的私宅面积与出给国土部门的容积 率不一致的情况。最后如果规划准建的少了，就有政府“多收”了出让金的嫌疑；如果最后规划准建的多出原出的容积率，不但规划、国土两部门以及当事人为了处 理此问题，都得重复再做一轮工作，而且这会增加当事人土地测量评估和加收出让金等的费用：因此群众和分局的同志意见都很大。

针 对这个问题，规划分局将原来出具恒值的容积率改为“小于等于”的表述，并在最后加上一句“具体建设时由我局根据规划进行审批和控制”的兜底用语，解决了准 建少而“多收”出让金嫌疑的问题，但是“超容”的问题目前还无法得到解决。如黎均熙在良庆区常乐一街的私宅，合法用地49.92平方米，2010年为配合 其完善用地手续我分局根据私房管理办法和地块实际情况给国土部门出具的规划意见容积率为4.04，国土部门将此容积率登记在土地证上；良庆分局2011年 批建3层房屋，2012年批加建1层，共准建四层，面积212平方米，实际建设竣工规划核实面积203.1平方米；黎某按203.1平方米办理房产证后到 国土局办理临时土地证换为永久（70年）土地证手续时，国土部门发现实际容积率4.068超过原来登记的4.04，不能换证。屋主认为超容积率部分仅仅多 建面积不到两个平方米，而且是规划部门合法批准的，国土部门应直接给予办理。但据屋主称，国土部门的工作人员认为“超容”是规划部门造成的，让其到规划分 局解决，同时还要重新测量评估收取超出容积率部分的出让金。显然，规划、国土两部门原定的做法已经把完善用地这件“小事”、“好事”办成了困扰两部门和当 事人三方的“大事”、“坏事”了。

二是解决遗留问题中又产生新的“遗留问题”。如 林德敏在良庆区兴象路西二里宅地，用地面积125.20平方米，分局2009年应国土部门为其补办用地手续的要求，根据市政府［2006］66号、 ［2007］38号会议纪要并参照私房管理办法控制层数的规定计算出具了该宗地2.68的容积率。据此，国土部门于2010年核发的土地证（临时）规定宗 地容积率为2.68。后规划分局根据市规划局业务会纪要有关处理法院查封地块报建遗留问题的精神，于2011年3月份为其办理了4层手续，许可建筑面积 405.69平方米；5月份又办理了加建第五层（局部6层）面积168平方米的手续。2014年4月在规划分局办理竣工规划核实面积559.01平方米， 这样，实际计算容积率达4.46。最近林某到国土部门办理竣工换发土地证（长期）时，被告知需到规划部门出具改变容积率的意见，遂又到我局“恳请”出具新 的容积率。由于私宅的规划审批与容积率无直接挂钩，所以出具给国土部门的容积率与实际规划建设房屋竣工面积所计算得出的容积率之间不一致的情况是经常出现 的。今年以来，这种问题暴露出来的情况已进入多发状态。

如 果按过去两局约定的做法，出具规划意见应由国土部门来函，分局不直接对当事人行文，分局让当事人到国土部门去出函过来，就会让当事人觉得政府部门之间互相 推委。此外，市局在2014年7月27日给国土部门《关于依法处理确定已出让土地使用权的土地使用条件问题的复函》(南规函[2014]1317号)中， 已正式建议由土地部门牵头会同历史遗留问题较多的城区政府和相关部门共同研究，对出让土地的历史遗留问题进行系统梳理分类，按照放下历史包袱、便于政府管 理和便于企业和群众办事、国土部门为主其他部门配合的原则，提出合理、易行的操作办法，共同执行；在具体的操作办法出台前，“国土部门暂停就土地使用条件 发函向规划部门要求出具规划意见的做法，规划部门也暂停办理此类来函的业务”，到目前为止，国土部门还没有作出回应，没有研究新的做法，此时我们既不宜继 续采取以前两局约定的旧的办法，又没有新的更好办法加以处理，时间长了，将来可能就会积累下来形成新的历史遗留问题。

三是该做法存在与实际建设需要及城市规划控制相冲突的地方。如 位于邕宁区蒲庙镇老街上的颜惠珍一户，2012年规划部门应规土部门要求给其出具了容积率。当时现有房屋为二层，根据私房管理办法最高四层控制的规定计算 给出该宗地的容积率是4.0。土地部门2013年与颜某签订的出让合同及土地登记均按4.0容积率，并规定了限期在2013年开工建设，2014年竣工的 内容，还按2.0容积率提高到4.0容积率的差价收取了颜某5万多元的土地出让金。实际上，颜某本来并不急于建设四层房屋，但由于国土部门在合同及土地证 上规定了建设期限，只得提前进行建设。2013年10月颜某到规划部门办理四层房屋的规划报建手续时，因所在区域已被明确列入南宁市邕宁蒲庙镇历史文化街 区保护范围，且2013年市政府工作报告中规定要完成该历史文化街区保护的修建性详细规划，规划部门对该街区范围采取了规划控制措施，即除危房可维修外， 原则上暂停批准在该区域新建、改建和扩建房屋，颜某的建设申请未获批准。为此，颜某户强烈质疑政府做法。后考虑到免使规划部门与国土部门之间工作矛盾暴露 及扩散，规划部门给颜某一户办理了建设四层房屋的规划许可。但是该街区其他因受蒲庙镇历史文化街区保护规划控制未能获得批准加层扩建的老街坊户，如周万来 等则不断上访要求规划部门批建（两层申请加建为四层）。规划部门深陷矛盾的漩涡之中：准建吧，直接冲击历史文化街区保护规划工作；不准建吧，在合法性上存 在致命伤，又无法面对群众。

四是面临容积率管制的法律困扰。为 宅基地出让历史遗留问题而给国土部门出具有关用地的初始规划条件、现状规划条件及规划设计条件的做法，主要是从2006年开始实行；为城镇私宅转让、出 租、抵押等强制将土地出让而给国土部门出具有关用地的初始规划条件、现状规划条件及规划设计条件的做法，则应当是更早的事（具体规定及实施时间未考证）。 但是2008年《城乡规划法》实施后，2010年《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》实施，该《办法》第三十四条对容积率规定了严格 的管制措施，按照该《办法》，国土部门按初始规划条件或者现状规划条件给出让人办理土地出让后，将来受让方申请新的建设时就会涉及“改变规划条件”，就要 经过复杂的论证，涉及到容积率的改变，还得经过规划部门组织专家论证，在主要媒体公示，征求利害关系人意见，听证，报市县人民政府批准等程序。在这个复杂 过程中，不仅需要付出很大的行政成本，而且有可能因利害关系人或者公众的介入而无法完成整个的程序，导致原来可以正常审批的私宅建设受到阻却，影响土地使 用权人的合理便利和利益。虽然广西该《办法》的这些规定不是针对私宅建设的，但是既然将私宅引入了容积率的管理，那么自然就为该《办法》的效力所覆盖，这 是毫无疑问的，除非专门提请立法机关对此进行立法解释予以排除适用。将一个纯属下级部门本来与容积率无关的私宅审批引入容积率管理，又费如此周折去提请上 级人大去进行立法解释予以排除适用，显然是庸人自扰、多此一举。

五是提容收费的初衷对私宅意义不大，但引发的争议难以解决。核 定有关用地的初始规划条件、现状规划条件及规划设计条件，主要是考虑城市发展后土地增值了，现在的规划条件（指标）比过去高，顾虑如果将现在的规划指标确 认为原先的出让条件，就会存在土地收益（国有资产）流失的问题，所以，通过核定原始规划条件、现状规划条件与现行规划（未来实施）的条件之间的差别来核算 土地收益，最主要和简便的办法就是通过容积率的变化来计算收取提高容积率部分的土地出让金。实际上，早期宅基地项目开发的层数和建筑高度控制都比较宽松， 占大头的邕宁县宅基地一般为五层、六层、七层，有的甚至八层，而撤县建区收回南宁市管理后按照私房管理办法最高控制为四层。因此，通过重新核定原始容积 率、现状容积率和规划容积率来计收提高容积率的土地出让金，意义不大。但是这带来的问题是，这些历史上已出让并且土地使用权人已持有土地证、规划许可证甚 至房产证的土地，已具备土地使用权的物权形态，补办（重新出具）规划条件等于否定了原来出让土地使用权的物权，这种做法在法理上是有较大缺陷的。直接从土 地出让合同关系的法律逻辑来看，如果当初未对土地使用条件进行详细的约定并不导致土地出让合同无效以及收回土地的后果，那就意味着默示在合同履行中允许土 地使用者根据自身合理的需要而按规划使用土地和进行建设。这种逻辑关系表明收取提容收费是没有法律基础支撑的。据反馈，近年来有些当事人虽然补交了提容的 出让金，但并不认同该做法，只是迫于无奈而已；也有的当事人提出质疑，闹了以后，就不收取了。这说明提容收费的做法也已到了难以为继的地步了。如果此时有 人提起行政复议和诉讼，政府和法院都会不好处理。这种情况下，规划部门再继续“配合”土地部门重新核定历史上已出让宅基地的原始容积率、现状容积率和规划 容积率，也就更没有意义了。

由 于早期的土地出让开发、私人宅基地项目开发遗留问题处理以及城镇私宅转让等涉及做出具规划意见的工作量很大，上述诸多问题和困扰的存在导致过多地占用规划 分局同志们的时间和精力，在很大程度上影响了分局本身规划业务审批工作的有效开展，使得分局同志们疲于应付，没有时间学习钻研和提高。对国土部门来说，也 是吃力不讨好的做法。因此，我们郑重建议取消国土部门给城镇私宅办理或完善土地手续时需要规划部门出具规划意见的做法。

二、可以取消的理由

前面我们指出了建议取消的原因，并在其中中夹叙了支持取消的理由，为了更充分地支持这个建议，我们现在还需要对其中的理由做进一步展开的梳理和深化探讨。

首先，我市的私宅审批不与容积率挂钩。如 前所言，《南宁市私有房屋建设规划管理办法》所规定的法定做法是按不同的区域和地段控制其层数和建筑高度，这种做法是超越某一私宅具体所在片区控规所规定 的规划建设条件。如，在市中心基本上只允许私宅按三层以下或按原房产证记载的层数、面积且最多不超过四层建设，总高度不超过14米，如果某人的老宅是二 层，宅地建满，充其量不过是总建筑面积除以用地面积计算得出2.0的容积率。即使该片区在控规仍然规定是用来建住宅的住宅区或者是商住区，容积率控制位 2.5或者3.0，建筑高度控制24米或者36米，那么该私宅也只能合法地批准建二层，不可能享受控规所规定的2.5或者3.0容积率的规划条件，也不可 能享受24米控高而可以批准其建设超过二层以至到八层高。相反，如果该私宅原是四层或者四层以上，改建时准建四层，那么其计算出来的容积率可以达到 4.0，这是不受该片区控规2.5或者3.0容积率的影响的。在这里，控规上的2.5或者3.0的容积率是规划条件，是规划上的容积率，是建设的条件，即 不管具体项目建筑物的物理形态如何设计和变化，这个容积率在规划上都是一个“恒值”；而私宅的2.0或者4.0容积率却是通过层数和高度控制限定下的建筑 面积与用地面积之间的一个算术值，不是规划控制上给出约定或者限定的容积率，是建设的结果，不是建设的条件，是随着具体房屋的建筑物理形态因层数、面积的 变化而变化所计算出来的，因而这个容积率在规划上是一个假的“容积率”。当然，这种对私宅的区别对待甚至略带“歧视”的做法在法理上是否存在值得推敲、商 榷和完善的地方，那是另一回事，不是本文这个主题所讨论的问题。

其次，引入容积率管理私宅不科学。作 为规划条件给出的容积率，是土地开发强度的控制指标之一，实际上是在控规阶段根据对一定区域内城市容量的预测和判断，或换言之是根据对一定区域内城市承载 力的预测和判断的反映。只有在较大地块的修建性详细规划编制或者总平图设计中，控规给定的容积率才有意义，这个容积率大致会体现该区域开发使用后水电气路 等以及其他城市资源的供需关系。我市的私宅主要由三部分构成，一是改革开放以前各历史时期以建设及以继承或者买受等方式传承下来的拥有土地或者土地使用权 的私人住宅，二是改革开放以后不同时期依据当时的建房政策法规建造而取得的（包括自建、民建公助、在城市规划区内的农村村民住宅等），三是实行土地使用权 出让改革以后早期的宅基地开发项目，私人直接分割受让宅基地建设私宅，没有统一规划或者虽然有统一规划但是没有统一建设的私宅（最典型的就是通常所说的邕 宁县历史遗留问题较多的大沙田开发区）。这些私宅或宅地根据当前的城市规划管理的规定申请新建、重建、改建、扩建时，均《南宁市私有房屋建设规划管理办 法》审批控制[①]。 因这些地块都很小，且很多也都比较分散，对城市容量和承载力评价不会构成影响，因而在规划控制上计算其容积率也没有意义。虽然有的比较成片集中，但主导其 城市容量和承载力评价的因素应是片区的区位、业态等主导因素，计算私宅容积率意义不大。比如，某片区集中有三千户私宅，准建房屋三层，容积率为3.0，每 户正常居住三至五人，那么这里需要提供九千至一万五人口的城市资源；如果准建4层，容积率4.0，大部分每户正常居住仍然是三至五人，其对城市容量和承载 力的需求并不会有什么变化。反之，如果因为某种业态在该区域关联区域的出现，大量人口聚集或流动，才会对该区域城市资源的供求构成实质的影响。因此，导入 容积率管理城镇私宅对规划管理缺乏科学上的指引性。

再次，以容积率管理私宅与城市规划控制的政府职能无法协调。因 为道路、绿地、管线走廊、河道保护等等而对城市的某些区域实行规划控制以及控制范围、标准的变动都是不可避免的。这种控制往往在很长的时间内不征收被控制 范围内的土地和房屋，不允许权利人按照原来或现有的规划条件和土地使用条件进行建设，又不给予权利人相应的赔偿或补偿。按照《物权法》的基本原则，为了一 方的利益而使另一方的利益受到损失或者损害，另一方需要给予对方相应的补偿或者赔偿。这是法制社会的基本规则。但是我们在当前及可以预见的将来尚不能做到 这一点，社会对此也尚有一定的容忍度。这是向法治政府、法治社会转型过程中的一个过度阶段。在这个阶段，既然社会对政府有相当的容忍，那么，政府部门对社 会也不能太算计、太苛刻。以容积率管理私宅的苛刻算计可能会因小失大。这不仅是道义上陷政府与不义，也实实在在地给实际工作造成困扰。

按 照目前国土部门的做法，不管是处理历史遗留问题完善用地手续还是存量房屋转让的补办土地出让，都要在宗地协议或出让合同以及土地证上载明容积率；限定在某 年某月某日开工建设，某年某月某日竣工。就邕宁县的历史遗留问题来说，绝大部分在出具容积率完善土地手续（办理土地证或将邕宁县的土地证换发南宁市的土地 证）时都已经建设完毕甚至超过了可以建设的层数，此时假装“限定在某年某月某日开工建设，某年某月某日竣工”其实是欺人之举。而对于存量房屋转让的补办土 地出让来说，土地部门“限定在某年某月某日开工建设，某年某月某日竣工”时常会出现与规划控制相抵触的现象。我们前述的邕宁区蒲庙镇颜惠珍的例子是因为历 史文化街区保护控制，本来可以加建至四层的地方，不准建了；良庆区锦绣路的马治玲私宅是因为路网控制，在原来邕宁县批过可以建五层的地方，我们现在也不能 批建了。我接待颜惠珍户的经办人，一个已年过半百的大男人，诉说中哽咽落泪，无法理解都是一个政府之下，国土部门限期建设而规划部门不准建设。马治玲现在 准备和我们较真到底，可能要打几年的官司。引入容积率管理私宅，规划部门先是为土地部门出具容积率，给在土地部门和当事人提供了方便，其后却又在私宅的建 设中与规划控制冲突，控制和限制当事人的建设，表面看似乎是国土和规划部门之间的冲突，实质上则是国土的部门管理措施与政府的城市管理职能之间的冲突，在 非完全的法治政府和法治社会的阶段，这样的政府职能基本上还是要大行其道的，如果还不能够彻底否定这种政府职能的正当性，那么，国土部门目前的做法可能还 是应当让路比较合适。

再其次，私宅土地登记不依赖规划容积率。土 地部门来函所称要求规划部门出具规划意见的依据是国土资源部的部门规章《土地登记办法》。据查阅《土地登记办法》，其中并无涉及登记包括容积率在内的规划 设计条件的内容和要求。根据《土地登记办法》规定，土地登记应当载明的内容包括：“（一）土地权利人的姓名或者名称、地址；（二）土地的权属性质、使用权 类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；（三）土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；（四）地上附着物情况。”在《土地登记办法》 出台之前适用的国土部规范性文件《土地登记规则》则有“土地管理部门应当根据地籍调查和土地定级估价成果，对土地权属、面积、用途、等级、价格等逐宗进行 全面审核，填写土地登记审批表”的规定。土地部门要求出具规划条件，可能是延续“土地定级估价”习惯的需要。在《城镇土地估价规程》中，有些估价方法的运 用与容积率等规划管理上使用的概念有关，容积率等数据为估价带来计算上的便利，但是这种便利并不构成对容积率的依赖，更不应当构成对规划部门出具容积率的 依赖。如前所说，为宅基地出让历史遗留问题而给国土部门出具有关用地的初始规划条件、现状规划条件及规划设计条件的做法，主要是从2006年开始实行，那 么之前的土地估价、核价，估价机构和土地部门不都在做了吗？更重要的是即使有些估价、核价的情况确实依赖容积率，因为容积率是土地管理和规划管理都使用的 概念，并非是规划管理的专属概念，因而也不当然地要依赖规划部门来核定或者出具容积率[②]（这个问题下文还要展开论述）。

最 后，在写作本文的过程中，陆续有原先为完善土地手续而经我局核定出具了容积率最后建设竣工后计算实际容积率略超的当事人，再到土地部门换领正式的永久土地 证时被告知要回规划部门重新出具更改容积率。据当事人称，规划部门更改了容积率，土地部门就不加收容积率增加部分的出让金，否则就要加收。如果所言属实， 这意味着通过核定原始规划条件、现状规划条件与现行规划（未来实施）的条件之间的容积率差额来核收土地收益的做法已经完全走到了它生命的尽头。一个完全不 再有收益，缺乏科学根据，给管理部门和当事人带来诸多不便，还将政府陷于不义的做法，毫无疑问应当顺理成章、果断地予以取消。

[①] 宅 基地开发项目由开发建设单位统一规划统一建设验收后将土地使用权和房屋转给私人的住宅，其规划控制的诸要素规定均体现在政府与开发商的出让合同上以及依据 合同核发的各种许可文件上，在项目验收和交付给买受人的时候均已实现和定型，在现阶段的实务上，尚不存在新建、重建、改建、扩建的问题，因而也更不会有容 积率的重新设定和调整的问题。

[②]具体论证可参阅刘家海：《对“完善土地手续”的部门责任与部门协助的反思》，法律博客网，http://falvguangcai.fyfz.cn/b/808315。

 

本文来源：http://falvguangcai.fyfz.cn/b/830933