关于对违法建设执法工作有关问题的报告

（试拟稿）作者：刘家海

 

对 违反城市规划建设行为进行正确有效的打击和处理，特别是坚决拆除严重影响城市规划和市容市貌环境卫生的违法建筑，是城市规划正确实施的重要保证。根据《中 华人民共和国城市规划法》、《南宁市城市规划管理条例》（以下分别简称《规划法》和《规划条例》）赋予我局的职责，我局一直高度重视打击违法建设的工作。 仅2002年，作为城市建设管理年和“136”目标开局之年，我局立案查处各种违法建设达500起，组织拆除各种违法建（构）筑物30万平方米，同时还配合市政、土地部门和城区政府组织拆除了大批违法建（构）筑物和其他设施。今年，我局继续按照法律法规规定的职责加强对违法建设的监控查处。

但是，自2002年 底以来我局陆续接到不少市民投诉反映，在一些经过整治的路段和新建扩建开通的道路沿线，各种违法的牛奶亭、报刊亭、广告、乱搭乱盖和简陋铺面等又重新开始 出现，已有死灰复燃和蔓延的趋势。不少人大代表和政协委员为此也对我们提出意见和批评。他们强烈要求再次进行整治，坚决拆除这些违法建（构）筑物和设施， 以维护城市建设管理年和“136”目标开局之年的整治建设成果。我们认为要彻底地解决这个问题，关键是要对有关部门拆除违法建筑物、构筑物和其他设施的职权（简称拆违权）进行清理界定，各司其职，共同努力。为此，特将有关问题和今后工作的一些意见和建议报告如下：

 

• 拆违权的法律规定和执行情况

目前，我国有５种7部法律、法规规定了５种行政执法部门有拆违权。第 一种是《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》规定的水利部门和防洪指挥机构，第二种是《中华人民共和国消防法》规定的公安消防部门和火灾扑救 指挥机构，第三种是《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的土地部门，第四种是《城市规划法》和国务院《城市市容和环 境卫生管理条例》规定的规划部门，第五种是国务院《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市容环境卫生部门。（详见附件１：有关法律法规条款摘录）

除上述５种执法部门的拆违之外，征地拆迁和城市房屋拆迁中也有拆除违法建筑的问题，但是这些不属于行政执法的范畴，由 征地部门或拆迁人与被征用单位或被拆迁人依据《土地法》和《城市房屋拆迁管理条例》另外专门规定的标准和程序处理。曾有些拆迁人或用地单位的同志为了自己 省事想把其中的违法建筑推给规划部门先行拆除。这种做法既没有必要（属于浪费行政执法资源），也不符合法律规定的分工和职责。

在上述５种有拆违权的行政执法部门中，规划与市容环境卫生部门（原为与城管办、城管监察总队三个牌子一套人马，现为市政局，与综合执法局两块牌子一套人马，以下均称“市政部门”或“综合执法部门”）的职能交叉比较复杂，其他相对简单一些。如，规划与消防部门至今未发生过执法重复交叉和扯皮现象。规划与水利和防洪指挥机构的工作关系也比较清楚，历次邕江防洪清障拆违均以水利和防洪指挥机构为执法主体进行，我局参加配合。规划与土地部门过去职能交叉不明显，1996年市政府重申城市规划区内各种建设工程只能由规划部门审批以后，特别是2001年底郊区撤销以后，农民违法占地建房同时又是违反规划建设的情况和问题才突显出来，2001年底市政府制定的《南宁市违反城市规划建设处罚办法》（市政府8号令）中做了界定划分，在未依法取得土地使用权的土地上违反规划建设的由土地部门按照土地管理有关规定依法处理。一些具体的技术性工作衔接问题，两局正在进一步协调。2002年初以土地部门为执法主体我局配合实施了拆除青秀山高尔夫球场主干道路沿线农民违法占地建房的活动，由于执法主体合格，法律程序完善，思想工作细致，取得了很好的效果，没有引起任何群众不满的信访、行政复议和行政诉讼。

规划部门与市政部门（综合执法部门）的拆违执法关系经历了一系列复杂的历史演变过程。研究其中两部门的执法情况、特点和经验教训，对今后城市管理执法的改革和完善有重要的有益的启示。

1、创“三城”时期。《城 市市容和环境卫生管理条例》规定，对限期拆除的不符合城市市容市貌标准和环境卫生标准的建筑物和设施，逾期不拆的，经县级以上人民政府批准后由市容环境卫 生部门或者规划部门组织强制拆除。具体由两个部门中的哪一个去实施强拆，是可以根据情况选择的，该《条例》没有进行界定和区分。同时，我市制定有经过自治 区人大常委会批准的地方性法规《南宁市人民警察巡察条例》。创城期间，街面上一般的市容市貌和环境卫生执法依照《南宁市人民警察巡察条例》规定交由巡警管 理。各种违法建筑，不符合国务院《城市市容和环境卫生管理条例》规定市容市貌和环卫标准的各种临时建（构）筑物和设施，主要以创城指挥部名义直接组织指挥 有关部门联合执法予以拆除。但是实际工作中对一些难度大的单位和个人违法建筑和户外广告设施的拆除均主要由我局执法人员执行拆除或组织拆除。所以，此间规 划部门和市政部门（当时为城管部门）之间的拆违权虽未进行划分和界定，我局事实上已经基本上承担起国家《规划法》和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》 规定的各种拆违职责。随着媒体对创城工作的广泛宣传，我局拆违权的广泛存在和有效行使的观念，深深地在有关领导、有关单位和广大市民心目中扎下了根。至 今，很多领导、单位和市民还一说到拆违的工作和事情就自然而然地想到规划局，对其他还有许多部门都有拆违权的情况却很少印象。

2、综合执法试点时期。1997年至1999年，以城管办为主体，以国务院法制局国法函复[1997]187号 文件批复的综合执法试点方案为依据，开展了我市第一阶段综合执法工作。试点的合法性遭到广泛的质疑（中华人民共和国《行政处罚法》规定由一个部门行使另一 个部门的处罚权须经国务院或者国务院授权的省级人民政府批准，国务院法制局在法律上并不能当然地代表国务院），试点工作分别遭到了包括规划在内的土地、园 林、建设、环保、工商、公安、房产等多个部门的强烈抵制，加上许多重要的工作机制始终未能有效建立和运行，试点最后以失败告终，从其他部门收编集中的执法 队伍重新分回有关部门。

此间，市政府以委托执法的方式把一部分规划执法权划给市政部门（当时为城管办的城管监察总队）行使，执法关系比较混乱。主要表现为：（1）权责分离。委托执法中城管部门以我局的名义执法，我局仍然作为法律上的执法主体承担着城管部门执法行为产生的法律后果和责任，但实际执法权行使过程中我局却无法行使任何的监督权；（2）乱执法影响城市规划。最典型的是1997年明秀路扩建时，两违法者擅自在明秀路34号大门外规划道路范围内建6间铺面（面积 80平方米），在我局查处并准备拆除的过程中，城管部门抢先进行罚款11400元企图了事，致使当事人在我局执行拆除时情绪激动发生抵触行为，在场警戒的公安人员被迫采取强制约束措施才解决问题，影响极坏。

1997年8月5日，经自治区人大常委会批准的地方性法规《南宁市城市规划管理条例》由市人大常委会公布实施，我局以此为契机开展了声势浩大、形式多样的“《规划条例》宣传月”活动，并尽可能抓住一切机会加大对违法建设的处罚和拆违的力度。特别是在民歌节和第三届（1998-1999年）“南珠杯”保三连冠的迎检城市整治工作中，再次以啃硬骨头的精神拆除了大量违法建筑，尤其是拆除了大批多年来都拆不动的违法广告，不仅完成了迎检任务，还为政府实施经营城市战略拍卖广告设施经营权扫清了障碍，发挥了我局拆违权的巨大威力。

3、综合执法过渡时期。作为试点的第一阶段综合执法宣告失败后1年 左右的时间里，城管部门从我局收编去的规划监察大队回到我局，我局执法力量重新得到加强，按照正常执法执行《规划法》和《规划条例》规定的各种拆违职责， 包括拆除广告、电话亭、报刊亭、牛奶亭等，还包括了《城市市容和环境卫生管理条例》中规定的拆除严重影响市容市貌的各种临时建设和乱搭乱盖。

4、综合执法正式实施时期。2001年5月，市政府颁布《南宁市相对集中行政处罚实施办法》（3号令），2002年8月国务院发布了《关于进一步推进相对仪器行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号），对综合执法给予合乎法律的确认。综合执法进入第二阶段，正式实施。我局规划监察大队再次被收归综合执法部门。市政部门作为相对集中行政处罚权机关，其规划方面的执法任务有3项：（1）在城市道路、道路两侧空旷地上，未取得建设工程规划许可证，建设不需要基础施工的非永久性建筑、设施的，由市政部门责令停止施工，并按规定处罚，包括罚款和拆除；（2）未经批准设置户外广告设施的，由市政部门限期拆除，逾期不拆的依法予以拆除；（3）市政部门发现其他违反城市规划的违法建设行为，应当移送规划部门依法处理。（详见附件2：《南宁市相对集中行政处罚实施办法》第12条、13条、14条）

对第（1） 项职权的划分，虽然在文字上看好象是清楚的，实际上根本分不清楚。执法人员的在理解上无法统一，执行上难以把握。市政部门为此专门就有关问题函请市法制局 （现为法制办）进行解释。法制局的解释除了明确“城市道路、道路两侧”包括“城市内河两侧”之外，不仅没有解决理解上的模糊和分歧，反而被认为是使规定条 文的理解更加复杂化。（详见附件3：《南宁市法制局关于对〈南宁市相对集中行政处罚实施办法〉若干问题的解释》（南法释字[2001]1号）第4项）

2001年 底市政府在讨论制定《南宁市违反城市规划建设处罚办法》时对两局执法范围表述为“在城市道路、道路两侧人行道到第一排建（构）筑物以内（含第一排建、构筑 物），未取得建设工程规划许可证，建设不需要基础施工的非永久性建筑、设施的，由市政部门行使行政处罚权，其余由市规划部门行使行政处罚权。”这一表述后 来被形象地俗称为“看得见的”标准。在路上看得见的归市政，看不见的归规划。（详见附件4：南宁市人民政府办公会议纪要[2001]17号）

然 而，以上规定和解释对规划与市政的职权划分实质上是不科学的，执法过程中造成许多漏洞。比如，《解释》把深挖地基作为划分标准，何为深挖？深挖本身就没有 标准。违法建筑起来后，如何懂得地基挖有多深？又如，在违法建筑前加个围墙挡住就变成“看不见”的，市政执法人员就可以名正言顺地不管了。这些漏洞成了违 法人员甚至连个别执法人员想方设法规避执法谋取私利的机会。这是造成当前违法建设死灰复燃的重要因素。有群众戏称这是变成了“有组织的乱搭乱盖”。

5、城市建设管理年时期。综合执法正式实施两个月后，2001年7月份全市进入抗洪，抗洪斗争胜利后即准备实施“136”目标工程，启动2002年城市建设管理年活动，加上2001年 底我市郊区撤销农民抢建造成违法建设泛滥成灾，市领导直接指挥部署的大规模城市整治活动再次展开，部分拆违权委托下放给城区政府执行，综合执法部门的拆违 组织指挥运行机制事实上还来不及有效建立就已被淡化搁置。此间，由于时间紧任务重，很多情况下不再依据《南宁市相对集中行政处罚实施办法》对规划和市政部 门执法职权的划分来安排拆违工作，直接指定我局作为执法主体承担了大量按该《办法》规定应该属于市政局承担的执法拆违任务，助长了综合执法部门的依赖懈怠 心理。当到2002年底大规模的整治基本完成，我局依据该《办法》回归到正常执法工作状态后，市政部门没有能够及时主动到位进行监控和执法，造成违法建设死灰复燃和重新蔓延的趋势。此乃是事所必然的。我局广大执法人员感到非常痛心。

综上所述，无论我市城市管理行政执法运行体制怎样变化，规划部门的拆违权运用都显示出其突出的地位，其效力和权威也都显示出明显的不可动摇性，不可替代性。

 

• 当前我市拆违工作面临的主要问题

在规划与市政部门执法关系变迁过程中可以从正反两面看出，拆违工作最大的问题是要遵循执法工作规律，维护法律运行的有效机制。这些规律和机制主要是：

1、执法主体的合法性。综 合执法试点全面失败的根源就是主体合法性有重大欠缺，不但得不到相关行政执法部门的配合，也缺乏社会的认可，没有权力机关和法律部门（包括市法制局和各级 法院）的支持，虽然当时一些市领导极力推进，也只能无功而返。由我局作为执法主体承担按《南宁市相对集中行政处罚实施办法》分工应由市政部门承担的执法， 同样面临主体合法性问题带来的困扰。因为国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号） 和《南宁市相对集中行政处罚实施办法》均规定，集中行使处罚权后其他机关不得再行使该项处罚权，再行使的，所作出的处罚无效。在这种情况下，我局一旦被提 起行政复议或行政诉讼，复议机关和司法机关虽然可以根据法律认定执法主体合格有效，但这样就等于否定了《南宁市相对集中行政处罚实施办法》规定给市政部门 集中行使的规划部分的处罚权。如果复议机关和司法机关按照《南宁市相对集中行政处罚实施办法》确认市政部门集中行使规划部分处罚权的合法性，就必然要否定 规划部门执法主体的合法性，导致认定我局行政行为违法和无效，我局就要承担败诉和赔偿的责任。

2、执法权力体系和结构的科学性。其他部门一些简单性的执法由市政部门实行综合后基本上都能运行良好，惟独规划方面难以有效运行，关键时候还得靠规划部门“归位”执法，根本的原因在于规划部门职权充分，执法手段完备。如，除了一般的处罚权外，国务院101号令《城市市容和环境卫生管理条例》、南宁市《规划条例》和市政府8号 令《南宁市违反城市规划建设处罚办法》给规划部门规定了一系列的有机联系互为支持的执法权力：既有权拆除违反规划的建（构）筑物和设施，包括户外广告，也 有权拆除不符合市容市貌和环境卫生标准的建筑物和设施；有对违法建设的制止权，包括决定和采取强制措施拆除违法建筑物的权力；可以对违法建设单位处罚，还 可以同时对造成违法建设的设计、施工单位处罚；至关要紧的是还有规划审批权的支撑，必要时可以暂停办理违法单位和个人的报建业务。这种完备的执法权力体系 结构是市政（综合执法）部门不可能具备的。

3、执法程序的合法性。依 法行政对执法程序的要求越来越严格。行政法律的发展经历了三个历史阶段：第一阶段是全力维护行政权力。第二阶段是对当事人给予法律救济。法院对政府的审判 被认为是近代行政法的标志，在我国是以行政诉讼法实施“民告官”为标志。第三阶段是注重法律程序对行政权力的制约，增强执法机关与当事人的交互性。我国的 《行政复议法》、《行政处罚法》都规定了许多便利当事人和制约行政机关的程序和制度。今后国家这方面的立法会越来越多，司法审查上也会越来越严格。违反法 定程序将导致行政行为无效。2002年我局承担了许多按《南宁市相对集中行政处罚实施办法》不应该属于我局的而且时间上无法完成必要法律程序的拆违执法任务，导致了大量的行政复议（118件）和行政诉讼（一审35件，二审28件），已经远远超过此前1987年规划局成立以来至2001年的15年的总和，其中相当一部分面临着败诉和赔偿的压力。

4、执法组织指挥和运行机制的有效性。早在1995年 起，规划部门就开始按照职能分离制的原则逐步改革和完善执法管理制度。实行规划报建审批与监察执法分开，违法案件调查与处理决定分开，罚款决定与收缴机构 分离等权力分工制约的机制。为了有效减少和防止执法人员违法执法，避免多头指挥产生的一些问题，实行所有执法队伍由局里统一管理指挥，与局机关人员一律同 工同酬，有关执法的政策措施由局里统一制定，重大执法工作问题由局领导集体讨论决定。这些措施从总体上保证了我局执法组织的指挥和运行的有效性。这些，特 别是队伍的统一性，政策统一性和领导决策的统一性，是别的一些部门难以做到的。

5、媒体介入的适当性。利 用新闻媒体宣传壮大声势，扩大执法效果，是许多执法部门经常采用的办法。但在南宁的媒体众多，水平质量参差不齐。有时政府组织集中行动执法拆违时，一些部 门不是执法主体却又另外自行联系别的媒体参与报道，往往出现同一件事情不同媒体做出不同的甚至有矛盾的报道，反而在社会上造成不好的影响。如1999年以我局为执法主体拆除亭洪路农民违法建筑时，本来是正常的执法活动，有媒体却作了“联合执法，铁帚横扫”之类的报道，极不严肃。

 

• 对今后拆违工作的意见和建议

1、坚持依法行政，依法办事。依 法行政，依法办事是现代政府素质的重要体现。首先，要改变一拆房子就是规划局的观念和做法。其次，既然《南宁市相对集中行政处罚实施办法》（以下简称《办 法》）对综合执法部门的职权做了划分，就应该维护《办法》作为政府令的权威，督促其承担起执法主体的责任。今后凡是涉及拆除城市道路、道路两侧（包括城市 内河两侧）的违法建设铺面、乱搭乱盖、广告设施、牛奶亭、报刊亭、电话亭等，均应明确市政部门为执法主体。第三，为了保证及时发现和查处违法建设，避免互 相扯皮，避免因执法人员的故意或过失给当事人规避管理而造成放纵违法，应明确市政执法部门为城市管理执法第一责任单位，在前述范围内所有违法建设行为不管 形式为何，均应由市政部门执法人员先立案调查，立案后查实确属于规划部门职责的再移送我局处理并同时告知当事人到我局接受处理。第四，建立执法协调机制。 今后规划、市政两部门在行使职权过程中如有不同意见，应按照《办法》、市政府［2001］17号《会议纪要》和市法制局《解释》确定的原则协调处理，需要对《办法》作进一步解释的，依《办法》第34条规定提请市法制办解释和协调处理，必要时由法制办报请市政府裁决。但是协调过程中不停止市政部门作为第一责任单位查处有关违法建设的工作。

2、调整规划和市政两部门的执法职权。如果市政部门不能承担作为城市管理执法第一责任单位的职责并及时主动到位执法，城市管理混乱局面不可避免，建议修改《办法》，将其中规划部分的职权重新划归我局；为配合“136”目 标工程加强城市景观建设的要求，将《城市市容和环境卫生管理条例》规定的有关拆除不符合市容市貌和环境卫生标准建筑和设施的职权一并明确给规划部门；同时 恢复我局规划监察大队建制。做到责任明晰，执法统一，提高效率。这是解决一些地方扯皮，违法无人管、无人查现象的根本措施。

3、健全行政机关公正有效的执法机制。有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，仍然是我国法制的基本原则。无公正则无法制，更无法治。公 正有效的执法机制是城市长效管理的根本保证。我局在这方面有一些成功的做法。但是为避免一些有效的制度出现“随着领导人的改变而改变，随着领导人注意力的 改变而改变”的危险，建议由市政府法制机构或市人大法制部门牵头组织调研，全面总结我市行政执法工作的经验，制定全市性的《行政机关公正执法条例》。特别 是要从程序上保障行政机关有效执法，同时也要从程序上保障当事人的正当权利和利益，做到公正文明执法，一旦被复议或起诉，能不败诉或少败诉。

4、规范执法宣传活动。凡是市政府统一组织的执法行动，应由拆违指挥机构或作为执法主体的部门联系媒体并负责报道的把关，原则上只请区、市党委政府管理的党报、电台、电视台参加报道，其他部门一律不得自行联系媒体作与事实和法律不符的报道。

 

 

市规划管理局

二00三年五月　日

原文：http://falvguangcai.fyfz.cn/b/130760