刘家海：建设部门不审图规划部门就不能发建设工程规划许可证吗？（转）

作者 刘家海

一、问题

 

原邕宁县宇和房地产有限责任公司（2007年工商企业变更登记为广西南宁市宇和房地产有限责任公司，以下简称宇和公司）通过从邕宁蒲庙供销合作社转让获得了位于蒲庙镇那元路口的国有土地使用权，于2003年取得《国有土地使用证》后，以职工商住楼的名义办理了邕宁县建设局2004年12月批准的项目总平面图，随后于2005年1月在邕宁县建设局一次性地同时办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程开工单》。当时规划许可证准建用地规模 2552.78平方米，六层，建筑面积11385平方米，小城镇配套费等相关费用20万元亦已缴交。其后，宇和公司按规划以住宅用地分户地块转让的形式陆续进行了部分销售，并约定由宇和公司在已转让地块上统一设计和建设住宅房屋。

 

在宇和公司准备开工建设阶段中，因相邻蒲庙电镀厂2005年6月发生地表崩塌、裂缝的地质灾害威胁，未能开工建设。地质灾害处理后，2007年10月，宇和公司到市规划局邕宁分局要求确认原邕宁县建设局办理的许可证效力以便开工建设（2005年3月邕宁撤县建区后的规划管理权由是规划局行使）。当时邕宁分局要求其取消原来的批准的按户划分土地建设模式，按公寓楼的模式进行重新规划设计。2008年10月，分局批准了按新要求设计的项目总平图。但是该总平图遭到已预购地块的业主的强烈反对，他们诉诸法院要求维持原邕宁县审批的建设模式和总平方案。市规划局经反复研究后最终向法院认可了涉诉业主的要求，本着尊重历史，减少社会矛盾的精神，于2010年1月又批出了新的总平（设计红线）图，“同意宇和公司在原邕宁县审定的总平的基础上设计住宅楼”，并将建筑面积从原来的11385平方米减为5693平方米，楼高从原来的六层减为三层。2010年6月，邕宁分局根据市局授权审定了该住宅楼的建筑方案。对新的规划总平和建筑方案，宇和公司及该部分业主均明确表示了同意和接受。

 

宇和公司按照新的总平（设计红线）制作施工图纸后于2010年8月 到南宁市行政审批大厅的规划业务窗口报建申领新的《建设工程规划许可证》，被告知施工图要报市建委审核备案盖章后才能受理。宇和公司到建设业务窗口申请报 建审图时，因其所持的土地证仍是邕宁县宇和房地产有限责任公司而未变更为现南宁市宇和房地产有限责任公司的名称，又建设报建窗口退件。宇和公司在申办土地 证更名时又因当年从邕宁蒲庙供销合作社受让土地时未交清土地出让金以及早年城市道路建设占用其部分土地等问题尚未了结，无法及时更名换领新的土地证。如此 的结果是，土地换不了证建委就不审图；建委不审图规划就不受理；规划不受理发证，宇和公司就不能办理施工许可；没有施工许可，则无法开工建设。

 

业主花了巨资购地苦等多年看不到房子，对宇和公司无法报建的原因和说法不能理解和接受，认为是宇和公司故意找借口拿了钱不报建，频频到规划部门信访，并且四处信访，情绪激动。2011年，业主又到法院诉讼，要求法院判令宇和公司将住宅用地的使用权变更至八名原告名下，由业主自行建设。法院最终没有受理和审理该诉讼。上访业主长期信访和诉讼无果，与宇和公司矛盾持续加深，难以调和。最近，这些业主由不断信访转而自请施工机械，于2012年2月自行开挖基础进行建设。宇和公司提出申请报告要求规划部门按历史遗留问题处理，同意其开工建设。2012年4月，邕宁区建设部门以业主无施工许可违法施工为由责令其停工。
二、讨论

在讨论如何处理本案的过程中，规划部门内部出现了严重的分歧。概括起来主要是法律思维与业务思维的分歧。法律思维也有两种不同的思考路径，但殊途同归，均不影响事情的解决。

法律思维之一是，以处理历史遗留问题的方法，认可原邕宁县建设局作出的规划许可的效力，将市规划部门2010年新批的规划总平和建筑方案视为对原邕宁县 规划许可的变更。事实上，2010年1月批准的所谓“新”总平图，也是清晰地表明是认可邕宁县审定的总平的，只不过将建筑面积从原来的11385平方米压 缩至5693平方米、从六层减为三层而已。从实际情况来看，规划总平图确定的（包括但不限于）建设模式、地块分户及建筑面积等的规定已经构成了《建设规划 许可证》的主要内容；再加上2010年6月批准的建筑方案，即框定了根据当前核发建设工程规划许可证工作实务所需要规定的全部实质性内容。故在法律层面上 已经形成了一个规划许可变更的行政行为。以此思路处理，可以直接函告宇和公司及建设部门，确认继续认可原邕宁县作出的规划许可，根据业已变更的许可内容进 行建设，待工程建设完成后再办理规划验收，以解决历史遗留问题，维护社会稳定。

法律思维之二是，认为宇和公司取得规划许可后没有按时 开工建设，已经逾期失效，撤县建区以后应由市规划部门按照市一级的管理重新办理规划许可手续。将规划许可的变更视为一种新的规划许可行为也未尝不可。因为 按照我们的地方性规划管理法规确有建设工程规划许可证有效期为一年，逾期未开工即自行失效的规定。但是按照新的《城乡规划法》和《广西壮族自治区实 施<中华人民共和国城乡规划法>办法》，办理《建设工程规划许可证》并不需要将建委审查备案的施工图纸作为前置条件，相反，《广西壮族自治区 实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十五条还清晰地作出了规划许可在先，施工设计在后的明确规定。因此，以重新办理建设工程规划许可 的方法处理，也是可以直接核发新的《建设工程规划许可证》的。

上述的两种法律思维没有被采纳。

业务思维的思考路 径是“新许可、老法规”，即在认为原建设工程规划许可已逾期失效需要重新办理的基础上，按照《南宁市城市规划管理条例》的规定，申领建设工程规划许可证必 须提交“全套工程施工图”。在实际业务工作中，这“全套工程施工图”被理解成为通过了建设主管部门审查盖章的施工图。在《行政许可法》实施后，变为建设主 管部门备案盖章的施工图（换汤不换药）。这种做法被假以1997年开始实施的《南宁市城市规划管理条例》固定下来之后，已经根深蒂固，很难澄清和改变了。 这是一种典型的以狭隘的经验习惯代替法律法规的思维和做法。采取此种思维和做法对于正常业务没有问题，无可厚非，但是对于解决历史遗留问题来说，则毫无可 取之处，只能放任事态发展。

业务思维顾虑的另一个问题是，建委不审图规划部门就核发建设工程规划许可证，将来房子有问题出现安全事故 谁负责？规划部门能逃脱干系吗？这么大的帽子确实吓人，谁也不敢说“我负责”。但是仔细地、客观地分析一下就清楚，建委的审图主要是解决基础和结构等的安 全性问题，并不影响规划的审批，反过来说，规划的审批也不涉及建筑本身的安全性问题。用国务院文件的话来说，城市规划的基本任务是“统筹安排城市各类用地 及空间资源，综合部署各项建设”（参见《国务院关于加强城市规划工作得通知》国发﹝1996﹞18号）。因此，顾虑建筑安全而怠于依法履行规划审批职责， 也是不可取的。当然，由此也要反思将安全问题的牵连责任无限扩大更是不科学的。
三、评析

从整个事情上看，形成本案问题的根源是土地换证，制约的障碍是建委审图备案，解决的出路是建设工程规划许可。一般情况下，因行政区域调整导致土地使用 权人名称的变更而换证并不是什么难事，本案的特殊性在于供销社土地转让给宇和公司时，由原划拨土地变为出让土地，宇和公司虽未交清土地出让金却已经取得了 出让土地的使用权证，因为未交清出让金，宇和公司已经被土地部门列入“黑名单”，不能正常办理更名业务，而欠交出让金的可能牵涉复杂的财务问题，故此，想 通过土地证换证来解决建委审图的问题从而满足受理核发规划许可证的条件，进而通过核发新的规划许可证来获得合法的施工手续，以彻底解决宇和公司的合法建设 问题，看来并不可行。

我与土地分局探讨，土地证换证与否，宇和公司物权是确定的，欠交出让金是一种债权债务的关系，如果没有因此注销或者收回土地证，土地证换证与否应该不 影响规划的许可。土地分局表示认同，规划可以发证。依此而论，建设部门和规划部门因为土地证名称没有变更换证而不审图、不许可，是不成立的。建设部门和规 划部门的做法充其量不过是一种没有法律基础的习惯做法而已，只是觉得一直都是这样做的，肯定就是对的了，没去想“从来如此便对么？”

我与建委的沟通，有法律背景的人士也认同，并不认为土地换证是个问题，他们的业务人员对此也能够理解和接受，这便有了为着解决问题而特事特办、缺项受 理的态度。却是我们自己的人，坚守错误，如尾生抱柱 ，所为何益？尾生抱柱，为情而死，尚可称道，我等“抱柱”，不知为何，枉死之路也。

 

原文 http://falvguangcai.fyfz.cn/b/134143