违法建设查处中的法律与认识问题
——兼谈执法的宗旨与原则

摘要：违法建设的查处既困难棘手，又混乱复杂。在违法建 筑的拆除中对抗、冲突不断。个中原因纷繁。出路或在于：澄清违法建筑与违法建设关系上的认识；明晰“责令（限期）拆除”是对违法问题的纠正，而并非一种行 政处罚；强调行政执法必须严格忠实循法并视情势辅以必要的劝释。
关键词：违法建设（筑） 查处 纠正 执法宗旨
近些年来，在违法建筑的拆除中对抗、冲突不断，重大、恶性事件频发，几同“征地拆迁”一道成为热点和敏感问题，甚至二者有纠结之势。
一、违法建设查处中的集中矛盾与突出问题
因为涉及到给予违法行为行政处罚的时效问题，违法建设查处中矛盾集中、问题突出的地方在于：违法建筑已建成两年以上而未曾发现（未经调查处理过）的违法 建设。《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第二十九条规定，除法律另有规定的外，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。为 此，有违法建设者以处罚时限为由抗辩对违法建设的一切处理，以至有关执法部门奈何不得——对这类问题，姑且称之为“遗留违法建设问题”。
该类 问题主要发生在农村城镇化初期和城市化快速发展过程中：一方面城市规划尚未出台，另一方面农村和城市郊区又渴望和急切融入城市，政府更积极鼓励、给予种种 方便乃至政策优惠，城市建设的热情高涨、发展迅猛。而问题的浮涌，则是在城市规划出台后的执法、清理违法建筑、城市改造新建拆迁的过程中，以及城市管理行 政（综合）执法部门成立之初执法权移交后的全面执法清理中。而关于处理问题，试看一宗未取得建设工程规划许可证擅自进行违法建设行政处罚案：
某工程于2004年3月领取《国有土地使用证》后开工，2005年4月完工（《建设项目选址（变更）意见书》和《建设用地规划许可证》2006年8月办 理）。2009年11月25日，市城市管理执法部门根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第六十四条对在2008年12月17日的检查 中未能出示《建设工程规划许可证》“责令三个月内到规划部门补办相关手续，并处157320元罚款”。
《城乡规划法》于2008年才施行（此前是《中华人民共和国城市规划法》，下称《城市规划法》），而违法“行为”发生在前，法律适用明显违反“从旧兼并从轻”原则。况且，至检查和处罚时建设行为已分别经过三年半、四年半时间，行政处罚远超过两年的追溯期限。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责 令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆 除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”然而，对并未影响规划或者对规划没有影响、符合规划的“违法建设”应 当如何处理？除规定“责令停止建设”外，《城乡规划法》同原《城市规划法》均未予明确规定。根据法律原则和立法精神：对在建的，在责令停止建设后补办建设 工程规划许可证的给予认可；对已建的亦应认可，且二者均不得罚款（之前《广东省实施〈城市规划法〉办法》明确“不影响城市规划的，由城市规划行政主管部门 责令其补办手续”）。同时，对已建的亦不应要求补办手续——建设工程规划许可原本事前办理，事后补办于理不合（为办产权手续，可申请“符合规划”的证 明）。
因此，上案应当首先查明建设工程“是否影响”到规划、如果影响情形又如何等，然后再作出具体处理，而不是直接责令补办手续和根据新法处 罚。然而，关于时效的问题，在工作实务中常认为违法建筑的存在应当视为违法建设行为处于持续的状态，给予处罚不受二年时效的限制。正在办理此类案件的同事 所搜集的网上案例亦持该论。实际上，违法建筑（物）的存在与违法建设（行为）完全是两码事，二者不能混为一谈，于是引发了本人进一步的探究：
《时效抗辩被驳回，违章建筑被拆除》：原告2002年2月建房，2004年4月市城市管理行政执法局查处。《对一起违法建设案的思考》：原告未取得建设工 程规划许可擅自建设，在2000年7月建成，三年后县城市管理行政执法局下达行政处罚决定，责令限期拆除违法建筑。两案原告均称违法行为在两年内未被发现 不应再给予行政处罚，但二被告辩称在恢复原状前违法行为一直处于继续状态，期限应从行为终了之日起计算，处罚不应受两年的限制，得到法院认同并判决维持。 案例二的原告不服一审，上诉被驳回，违法建筑被强制拆除。
案例一网址：http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=37821
案例二网址：http://www.wfcg.gov.cn/cgsite/xxyjl/20.htm
二、应当澄清和明晰的问题
1．违法建筑同违法建设的关系问题
所谓违法建筑，指未经规划土地主管部门批准、未领取建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证，擅自建设的建筑物和构筑物。不言而喻，“违法建设” 系指擅自建设的“行为”，建筑（物）一旦建成，建设行为即告终结。生活中，虽然人们时常在“违法建筑（物）”的意义上使用“违法建设（的）”一词，在法律 上则必须明确：违法建筑不过是违法建设的结果，是作为一种违法事实而存在的“物”，而并非建设行为本身。因此，建筑物的存在，不能等同建设行为处于继续状 态——查处违法建设，即包括对违法建设行为和作为其载体（在建工程）或者结果（已建工程）的违法建筑两方面的处理。行政处罚针对违法行为，课以处罚，当然 受行为追溯期限即处罚时效的拘束。
2．“责令（限期）拆除（违法建筑）”的性质问题
前述三宗案件（分布于三省），一方面太过牵强与荒唐，另一方面如果追诉时效存在问题，对“行为”可以不予处理，但对“物”呢？——作为一种违法存在，毕竟是个事实（一种违法事实）。——难道就听之任之，不予置理？
百般愁结中，似乎下意识般有种警觉与恍然大悟：“拆除”违法建筑、责令（限期）改正，不恰是对违法结果的一种纠正？这难道也是处罚？！——在性质上，处 罚纯粹是种惩罚与制裁手段，其虽有促使纠正问题和防范未然的目的与功效，但本身并非一种纠正、矫治措施。不是行政处罚，当然就不受时效的制约，因而拆除历 时较长的违法建筑可行与合法。——对任何时候的过错及其结果进行纠正，都天然正当、合理。
为印证这个蓦然的惊喜，本人特审慎研习《行政处罚 法》第八条“行政处罚的种类”：其中并没有“责令改正违法行为（违法结果或者违法存在）”一项，而且目前尚无其他的法律、行政法规规定“改正”是一种行政 处罚。因此，这从一个角度印证了对问题的纠正、矫治不是一种行政处罚。
令人振奋的是，《行政处罚法》第二十三条提供了再一个有说服力的例证， 该条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。——这不明明白白宣示“改正违法行为”同“行政处罚”就是两回事么？！改 正违法行为，当然涵盖和延及对行为结果（作为一种违法事实的违法存在）的纠正。循理，责令（限期）拆除（责令停止建设、补办手续或者改建）只是对违法行为 或者（以及）其结果进行纠正的一种通常性行政处理，而非行政处罚（强制拆除则是在责令无效的情况下所采取的一种行政强制措施）。
这一惊喜发现 不仅已然证明，更得到同事提供的又一网文《违章（法）建筑（设）的行政处罚受时效限制吗？》中网友留言的支持与佐证。网友“公物警察”说，行政处罚法草案 曾将“责令（限期）改正”作为行政处罚一种列入，但当时参与立法的同志认为对任何一种违法行为均应予纠正，责令（限期）改正不应当是一种处罚，它不具有作 为行政处罚的独特属性。立法机关采纳这种意见没有将责令（限期）改正列入行政处罚的种类中，最后形成了《行政处罚法》第二十三条规定。据此，国务院法制办 公室2000年12月1日函复四川省人民政府法制办公室请示时称“《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为”。
“责令（限期）改正不应当是（或者理解为）一种处罚”，而“限期拆除”正属“责令限期改正”——不仅观点完全契合，尤其提供了重要的立法渊源上的根据，更何况有国务院法制办复函的明确析释与指示！
（《违章建筑的行政处罚受时效限制吗？》一文网址：
http://liuyongrong.fyfz.cn/blog/liuyongrong/index.aspx?blogid=516743）
3．违法建设处理决定文书的规范
此前，违法建设的处理决定文书均为《行政处罚决定书》。对只责令改正而未予处罚的，显然不能使用这种文书，最佳的或应是《改正通知书》；既责令（限期） 改正又给予行政处罚，则应当分别明确，二者性质不同不能冠以“并处”。决定文书不规范、出洋相，有损政府机关的权威与公信力。
三、应当强调的问题
遗留违法建设问题直接源于执法不到位，而执法中的乱相再又导致了新的问题。消弭（遗留）违法建设查处中的问题，除解决法律与认识的问题外，在执法工作中尚须做到：
1．法律认知的统一
鉴于违法建设查处中问题的普遍及其程度，有关国家机关宜发布一个全国性的指导意见，以规范执法实务。最重要的，对法律的理解与适用要统一到立法上，要符 合法律本意与立法初衷。如：违法建设与违法建筑的关系、行政处罚追诉时效的界定、责令改正的性质、违法建设处理的具体情形等。虽学理浅显，但在全国范围出 现问题的情况下，如无统一明示，难免各搞一套，乃至各取所需，形成“群魔乱舞”的混乱局面。
2．执法程序的规范与人性化执法
执法 不仅要程序规范，还应综合考虑对当事人权益的影响与思想疏导。诸如即使强制拆除也要给予必要、合理的宽限期，纵是对违法结果的纠正，亦宜给予“听证”式申 述机会。无论什么性质与形式，总之要让人辩说论理——只要影响到“重大利益”！最根本的，要让当事人服膺处理决定以及执行的合乎情与理，而不是单单给个笼 统的让人难以承受的“执法”威慑——凡正确、人性的执法，即便于心不舍，倘辅以必要的思想劝导与法律解释，最后不忍痛割爱予以配合的恐怕罕有。
3．恪守执法的目的、宗旨与原则
执法中离谱问题的产生，除执法水平与责任心之外，一个极其重要的原因，是执法背离法律或者法律原则，以及立法的目的与宗旨。执法性质发生变化，明知而故 意。一旦事发通天，辄以“水平”为托词敷衍人，佯装糊涂，一幅死猪不怕开水烫的形象。在案例二中，被告与法院不仅将“责令拆除”界定为一种行政处罚,甚至 认为“比较严厉”，却又认为《行政处罚法》第42条只规定了责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款（无视后面的“等”字）“三种”处罚，而并未 规定对“责令拆除”当事人也有要求听证的权利，因此无需告知。在此，撇开行政机关，一级人民法院同这种法律理解水平实难放在一起相提并论——这是否带着目 的先验执法？对此必须要有对策并问责，不能一味强调思想觉悟。
第一、斩断利益链条，告别利益驱动。
试看某城市管理行政（综合）执法局办理的几个案件：
案一：2008年8月根据《×省〈实施城市规划法〉办法》对某公司1999年7月“进行建设，违反建设工程规划许可证规定的行为”罚款235100元，责令60天内补办手续；
案二：2009年1月对某公司2000年12月“未取得《建设工程规划许可证》实施工程建设的行为”，根据《城乡规划法》责令三个月内补办许可证等手续，并处罚款1651060元；
案三、2009年7月对某公司2002年8月建设宿舍、厂房、办公楼罚款140805元，并责令到相关部门补办手续；
案四、2009年1月对某公司于2002年9月“无建设工程规划许可证擅自建设的行为”罚款69984元，责令补办手续；
案五、2009年3月对某公司2007年7月建设酒店建筑，罚款2779589元，限期三个月内补办手续。
上述五宗同之前第一例案件的共同点都是责令补办手续、给予相当数额罚款。而由责令补办手续可见，都未对规划造成影响，甚至有些在建设时很难说有规划。本 不当罚却给罚了，其中是不是利益诱惑在作祟？用地与工程规划许可由同一个部门主管，已办前者，怎会不办后者？甚至一些案件还系规划部门移交。更有一酒店， 土地使用权在2004年10月底获批后即于12月兴建，而《建设项目选址（规划选址变更）意见书》2005年3月才获批、《建设用地规划许可证》在 2009年7月15日才批准，2009年9月25日检查时因未能提供《建设工程规划许可证》，后被罚款896883元，责令60天内补办手续。
第二、警惕假违法之名，行权诈之实。
除主动逐利之外，还有为逃避补偿义务目的，惘顾事实，实用主义执法，假违法建设之名，行权诈之实。
×省×县旅游局下属国有企业×县旅游总公司于1987年经批准成立×县×山矿泉饮料公司，因资金有限旅游总公司于1988年经旅游局同意，与县×发展公 司在×山合作兴建11栋建筑（建设总面积3124M²）以作厂房，1993年建成。2009年5月27日，县规划局向县旅游总公司、×发展公司作出《行政 处罚决定书》（×规罚【2009】第4号），认为两公司11栋建筑物未经×山风景名胜区管理委员会审核亦未经城乡规划行政主管部门批准，违法，根据《城乡 规划法》、《风景名胜区条例》、《×省风景名胜区条例》，限期拆除。
然而，×山风景名胜区管理委员会2001年在×市（下辖×县）政府管理体 制改革后才成立；《×省风景名胜区条例》在1998年10月才施行、《风景名胜区条例》2006年12月才施行，且之前×山尚不是现在意义的“风景名胜 区”，《城乡规划法》为“加强城乡规划管理”而制定，显然不适用于景区的规划。无论法律还是规划均晚于建设，而建设还获得批准，并非擅建，何以违法？！根 据《风景名胜区条例》第二十七条的规定，本案当按照风景名胜区规划逐步迁出，并合理补偿！事实、法律如此清楚、明显，《行政处罚决定书》不但出来了，竟还 以县规划局文件发布并抄送“×山管委会、县人民检察院、县人民法院、县委督查办、县政府办、县法制局、县建设局、县旅游局、县人民银行”。费尽心机，是否 只为避补偿？！
上述案例并非个别，新近的唐福珍事件唐氏夫妇1996年从成都回村投资办厂在前，且成为政府招商引资成功的旗帜，2004年金 牛区规划在后且允许补办手续，从时序上唐氏夫妇无论如何算不上“违法建设”，充其量“违法”占地，而这种违法在当初还带有村委会的“准政府”色彩：办有手 续、交了土地使用费。2005年村上得到通知要修市政道路，用地手续被搁置，2007年被认定为违法建筑，2009年11月13日区城管执法局组织强拆。 为避补偿，竞托名“违法建设”，先“礼”而后兵，滥行权力高压。如此，焉能不生恶果？
第三、问责明显过错与人为因素
防范违法建设成为问题，乃至遗留下来，根本上在于加强执法监督，对建设规划适时监控，早发现、早制止、早处理，及时遏制新发生的违法建设。特别是对怠于、疏于、人为故意胡乱处理违法建设的，必须追究行政上的责任。把一切责任都推脱给权力指向方，无助于解决问题。
遏止违法建设查处中的问题，必须从事实的认定、法律的适用、裁处的幅度、执法的方式等方面是否有瑕疵、是否存在常识性的明显问题上入手，有则根据严重程 度（同执法水平、执法机关的责任是否相称）进行责任追究。对一项工作来说，无论个人还是机关，抛开水平与能力因素，从良知与修养上，只要心系责任，矗立在 “公道正派”与“实事求是”这个执政与执法的民心根基之上，问题大都能够避免。——责任是做好工作的关键！而问责，则是强化责任的最后手段！畅行法治，必 须结束只有权力而不担责、只有服从而没有理可讲的历史，法治理念与法治精神尤其应当深入人心与工作实务！

（特别致谢提供信息的领导、同事以及相关网友）

本文写作于去年初。近日，工作中又遇到类似的问题，猛然产生找寻立法资料予以佐证的“灵感”（如上一篇博文所言），进而再触动了本文中的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法释义印证了本人的观点，现一并附于后：

《中华人民共和国城乡规划法释义》
• 作 者： 全国人大常委会法制工作委员会 编
• 丛书名：中华人民共和国法规释义丛书
• 出版社： 法律出版社
• ＩＳＢＮ：9787503693854
• 出版时间：2009-03-01
• （另：吴高盛主编学习培训用书 中国法制出版社 2007年11月1日 第1版）
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对 规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收 入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
【释义】 本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设所应承担的法律责任的规定。
一、根据本法的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工 程规划许可证进行开发建设的项目是违法建设，应当根据违法行为的不同阶段和情节轻重，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以行政处罚：
1.责令停止建设。城乡规划主管部门发现建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设的，首先应立即发出停止违法建设活动通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。
2.责令限期改正并处罚款。尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定的期限内采取改正措施。“责令改正”不属于 行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对 于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。责令限 期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。对于未取得建设工程规 划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达 到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。在责令限期改正的同时，可以并处建设工程造价5％以上10％以下的罚款。具体罚款数额要视其违法行为的具体情况而 定。
3.限期拆除。违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，经城乡规划主管部门确认，有关的违法建设如果不进行拆除，就会对城 市规划管理和规划实施造成严重影响的，由城乡规划主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除全部或部分违法建筑物、构筑物和其他设施。
4.没收实物或者违法收入，并处罚款。对已形成的违法建筑，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，由城乡规划主管部门决定无偿没收该建 筑、构筑物或其他设施。没收后的产权属于人民政府，由人民政府另行安排使用。已无法没收的，如该建筑已经售出，就要没收有关当事人的违法收入。城乡规划主 管部门在没收实物或者违法收入的同时，可以并处建设工程造价10％以下的罚款。是否处以罚款以及具体罚款数额根据违法行为的具体情况而定。
二、实践中违法建设的情况比较复杂，有的可以通过采取补救措施予以改正；有的需要全部拆除，有的需要部分拆除；有的改正或者拆除难度较大、社会成本较高， 如何进行处罚需要综合考虑，既要严格执法，防止“以罚款代替没收或拆除”，又要从实际情况出发，区分不同情况。但对违法建设的处罚必须坚持让违法成本高， 使违法者无利可图的原则，这样才能有效地遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与建设秩序。

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