关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律责任的规定

《浙江省城乡规划条例》释义与应用 第五章

第五十九条    为取得建设工程规划许可证或者为按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形；

（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；

（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的。

（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；

（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建，搭建建筑物、构筑物的；

（五）其它无法采取改正措施消除影响的情形。

前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。

本条的一款规定的违法收入按照建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定，建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确实，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。

 

【释义】本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律责任的规定。

《城乡规划法》第六十四条规定：为取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并出建设工程造价百分之十以下的罚款。”本条规定是对《城乡规划法》在操作性上的具体细化。

一、无法采取改正措施消除影响的违法建设行为的界定

《城乡规划法》对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为区别两种情形，一种是尚可采取改正措施消除影响的违法建设行为，另一种是无法采取改正措施消除影响的违法建设行为，并规定了不同的法律责任。未了规范城乡规划主管部门区别两类违法建设行为，减少和避免其认定中的随意性，特别是增强社会公众对严重违法建设行为处理的监督，本条对无法采取改正措施消除影响的违法建设行为的认定作了举例规定：

1、超过建设工程规划许可证确定的建筑面积且超出合理误差范围的。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》（浙建规〔2011〕27号）的规定，建筑面积的合理误差按照以下规定累进计算：（1）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3％；（2）1000—5000平方米（含5000平方米）之间部分为2%;(3)5000—10000平方米（含10000平方米）之间部分为1.5%;(4)10000平方米以上部分为0.5％。累进计算的建筑面积合理误差不得超过500平方米。需要注意的是，该办法还规定建设工程建筑面积误差在合理误差范围内，且没有其它违法建设情形的，可以视为轻微违法行为不予处罚，建设单位或者个人按规定补缴土地出让金和相关规费后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门出具建设工程规划核实确认书。建设工程建筑面积误差在合理误差范围内单属于增建单体建筑物的，仍可以认定为无法采取改正措施消除影响的情形。

2、超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》（浙建规〔2011〕27号）的规定，建筑高度的合理误差按以下规定累进计算：（1）20米以内（含20米）部分为0.5%；（2）20—100米（含100米）之间部分为0.25%；（3）100米以上部分为0.1%。累进计算的建筑高度合理误差不得超过0.5米。需注意的是，该办法还规定，建筑高度超过建设工程规划许可证许可的建筑高度的，建设单位应当提交日照分析报告。建筑高度超过建设工程规划许可证许可的建筑高度，造成该建筑不能满足消防设计规范或使周边建筑不能达到日照标准的，无论是否在合理误差范围内，均认定为无法采取改正措施影响的情形。除上述情形外，建筑高度超高部分在合理误差范围内，且没有其他违法建设情形的，可以视为轻微违法行为不予处罚，由城市、县人民政府城乡规划主管部门出具建设工程规划核实确书。

3、侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的。侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的违法建设行为，直接损害了公共利益和公共安全，必须予以拆除处理。

4、在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。

5、其它无法采取改正措施消除影响的情形。具体可在执法过程中由城市、县人民政府城乡规划主管部门依照职权予以认定。

二、对违法收入和建设工程造价的认定

《城乡规划法》对如何认定违法收入和建设工程造价未作具体规定，实践中导致了不同的理解和做法，带来很多问题。为了解决执法遇到的问题甚至争议，本条对如何认定和计算违法收入，建设工程造价作了具体的规定。

违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。没收违法收入不仅适用于销售的建设工程，也同样可以适用于出租、出借、自用的建设工程。对于已经销售的建设工程，可以调查正式销售平均单价或者销售平均单价与市场评估单价的，应当由城乡规划主管部门委托具有房地产估价机构资质的单位评估确定。本条关于违法收入认定的规定与全国人大常委会法制工作委员会的相关答复精神是一致的。2011年1月4日，全国人大常委会法制工作委员会对住房和城乡建设部关于违法收入问题的请示的答复（法工委发〔2011〕1号）指出：“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。

建设工程造价按照由违法情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑工程造价确定，建设工程造价，应当由城乡规划主管部门委托具有建设工程造价咨询企业资质的单位核算确定。

三、对“不能拆除“的理解

《城乡规划法》和本条都规定“不能拆除的，没收实物或者违法收入”如何准确理解“不能拆除”要把握以下三点。第一，处理无法采取改正措施的违法建设，首先是要考虑责令限期拆除，能拆就拆，避免后续过多的遗留问题。第二，从工程技术上说，无论多么严重的违法建设行为，如果不惜成本就能够予以拆除，实践中也有将超建的八层建筑物或者豪华别墅予以拆除的事例。《城乡规划法》之所以有规定“不能拆除”的情形，主要是考虑到现实生活中违法建设的情况比较复杂，对无法采取改正措施的违法建设，拆除违法建设业未必是理想的处理方式。例如，有的高层建筑一侧从底层开始一致到顶楼都存在多占用地的情形，如果拆除这一侧对整体建筑结构造成重大安全隐患；如果予以整体拆除，成本过大，对社会财富将造成巨大损失。因此，“不能拆除”并非指工程技术上的不能拆除，而是从避免社会财富损失和减少社会影响等角度考虑的不适宜拆除。

四、对未予拆除的违法建筑物如何处理

如前所述，《城乡规划法》和本条都规定“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，那么没收实物或者违法收入后如何处理违法建筑物，是各方面比较关注的问题。没收实物，即违法建筑物收归国有；没收违法收入，即违法行为人因建设该违法物业所取得的全部所得收缴国库。实物收归国有或者没收违法收入，表明城乡规划主管部门决定对违法建筑不予拆除而予以保留。对违法建筑物决定不予拆除后，是否可以对这些违法建筑物补办有关规划许可手续予以合法化，调研过程中有不同观点。一种意见认为，无法采取改正措施的违法建筑物，即使收归国有或者已经销售，依然属违法建筑物，不能补办相关规划许可手续予以合法化；另一种意见认为，既然决定不予拆除，并作出没收实物或者违法收入的处罚，也就表明要保留该违法建筑物，对要保留的违法建筑物补办相关规划许可手续予以合法化自然也是顺理成章。我们认为，违法建设行为和违法建筑物既有联系又有区别，对违法建设行为依法处罚后，如果对违法建筑物既不拆除又不允许补办相关规划许可手续予以合法化，也就意味着法律允许违法建筑物长期保存。因为根据《城乡规划法》第四十五条关于“未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”的规定，建设单位不得对违法建筑物组织竣工验收，又根据《建设工程质量管理条例》第十六条关于“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，该建筑物也就不能交付使用。这将造成资源的闲置浪费。也影响法律关系的稳定。为此，我们认为，没收实物或者违法收入后，应当补办相关规划许可手续。当然在补办相关手续的同时。必须注意该建筑物是否对相关利害人关系人造成了损害，如果造成相关利害人关系人权益损害的，应当就损害予以赔偿。特别是利害关系人对于城乡规划主管部门作出的不予以拆除的行政决定，可以依据《行政诉讼法》的相关规定，提起诉讼寻求司法救济。这里还需注意的是，对于没收违法收入后补办规划许可手续的，实际上也可能意味着对原规划条件的变更，但这些规划条件的变更与建设单位或者个人获得规划许可后主动申请的规划条件变更性质不同，不受本条例第三十四条第二款规定的限制。

五、罚款的裁量权

如前所述，《城乡规划法》第六十四条对违法建筑无法采取改正措施消除影响的，规定的是“可以并处建设工程造价的百分之十以下的罚款”。本条例在两方面对此予以了细化：一是限制了是否处以罚款的裁量权。根据《城乡规划法》的规定，城乡规划主管部门有是否处以罚款的额裁量权。根据《城乡规划法》的规定，城乡规划主管部门有是否处以罚款的裁量权。而本条例则根据浙江省实际进一步限制了这种裁量权，将“可以处以罚款”明确为“应当处以罚款”。二是增加了罚款的下限规定。《城乡规划法》第六十四条规定的罚款幅度是“建设工程造价的百分之十以下”，没有规定下限，本条了根据浙江省的实际情况，明确了处罚的下限为“建设各项造价百分之五以上”。需要强调的是，本条例的上述规定作为对上位法的细化规定，行政机关和司法机关应当予以优先适用。也就是说，今后在我省行政区域范围内，无法采取改正措施消除影响的情况下，均应按照本条例处以建设工程造价百分之五以上的罚款。如果对本条例规定视而不见，不予以优先适用，就会虚化宪法和立法法赋予的地方性法规对上位法作出事实性规定的法律地位。最高人民法院法院《全国经济审判座谈会纪要》中也明确指出：“地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规，就同一问题作出更具体、更详细规定的，应当优先适用。”