“物权法定”与城市规划公共政策属性关系之辨析
一、导言
历经13载，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）终于在2007年3月16日获得全国人大通过，并在同年10月1日起正式实施。这标志着我国的社会主义市场经济制度建设及法制建设迈入一个新的历史阶段。
物权法是解决“因物的归属和利用而产生的民事关系”的重要法律，也就是界定和处理通常意义上“财产”的问题。而城市规划是对空间资源的配置，不可避免地要触及土地、房屋等的财产关系；同时，尽管《物权法》属于民法的范畴，但其法律条文中频繁出现涉及行政权或行政机关的条文，昭示着行政机关或行政权通过多种形式和途径参与物权的设立、变更、转让和消灭的全过程。城市规划具有公共政策的属性，作为政府行为，从行政法学的视角来看，哪里有行政权的运作，哪里就应当有行政法的规范。因此物权法的出台将不可避免地对城市规划的编制与实施产生深远的影响。
《物权法》是一部技术性很强，也相对较为抽象的法律。“徒法不足以自行”，在了解《物权法》的基本原理、核心理念的基础上才能有助于后续的工作。本文在解读物权与《物权法》的基本内容的基础上，针对具有公共政策属性的城市规划与《物权法》核心理念之间的互动关系展开讨论。
二、物权
（一）物权的定义
物权是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利1；是民事权利主体对一个具体的物所享有的占有、使用、收益和处分的权利，是一系列民事权利的总称。
（二）“私法”与“公法”中的物权
物权是民事主体在民事法律关系中享有的权利，是典型的民事权利，按照“大陆法系”，属于“私法”的范畴。亦即物权不是“公法”上的权利，不表示权利与服从的关系，只有在民事法律关系中物权才能表现其基本特征。但是这一点并不否认“公法”对物权制度的规定或调节，也不否认“公法”法人依据“公法”取得所有权或者处分其物权。
（三）物权与债权
作为民法中两种基本财产权利的物权与债权之间的区分，可依照潘德克顿法学2提出的划分原则，即支配权与请求权而划分。所谓支配权，是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利，即权利具有“对世”性，物权就是这样的权利；请求权是指必须要借助相对人的意思才可以实现权利目的的权利，即权利具有“对人”性，这就是债权的表现。
（四）物权的形式和分类
按照“物权法定”原则，物权的形式与种类应依据法律规定。各国“民法典”对于物权形式的规定并不完全相同3。根据《物权法》，我国的物权体系应包括以下具体形式：所有权、用益物权、担保物权和占有。
相应地，物权作为一系列权利的总称，可有不同的分类方式，包括根据物权的法律依据分类、按物权主体分类、依据物权的客体分类，以及根据物权的内容分类等多种方法。
三、物权法
（一）物权法的定义
按照“大陆法系”的民法理论，物权法隶属于规范财产关系的财产法范畴。一般的学术著作根据物权作为人对物的支配权特征，将其概括为调整人们基于对物的支配和利用而发生的财产关系的法律规范的综合，它是现代民法的重要组成部分。
（二）《物权法》主要内容
《物权法》草案分为五个部分，共有十九章二百四十九条条文。
第一编，是物权的一般问题，包括基本原则、物权变动和物权保护。
第二编，是所有权部分，包括一般规定、所有权、业主的建设用地使用权、相邻关系、共有权和所有权的取得。
第三编，是用益物权，规定了用益物权的一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
第四编，规定的是担保物权，是在原来《担保法》规定担保物权的基础上做出的规定，包括抵押权、质权和留置权。
第五编，规定的是占有。
从内容上看，物权分为两部分，一部分是自物权，就是所有权，另一部分是他物权。前者是物的归属法律关系问题，后一部分是物的利用法律关系问题，包括用益物权和担保物权。《物权法》主要解决了三个问题，一是物属于谁，谁是物的主人；二是权利人对物享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三是怎样保护物权，侵害物权要承担哪些民事责任。
（三）对《物权法》的解读
1《物权法》的核心思想与意义
第一，肯定了物权制度，特别是对所有权的一致保护：不仅保护国家所有权、集体所有权，而且特别强调了保护私人合法权益。所有财产的平等保护具有重要意义。
第二，鼓励全民创造财富。物权法律本身并不能创造财富，仅仅有物权法也不能就让他们增加财产。但是，物权法通过其全部功能来鼓励人民创造财富。因为私有财产受到平等的保护，所以民众就更有信心去创造财富。《物权法》的通过其实是鼓励全民创造财富，并提供相应的法律保护。
第三，完成了民法典制定工程中的核心内容，标志着我国社会主义市场经济法制体系的进一步完善，为今后的社会主义市场经济的发展提供了重要的法律框架。
2物权法体系
物权法可以划分为狭义物权法体系和广义物权法体系。狭义的物权法体系又称形式意义的物权法，一般仅指民法典中的物权法或物权编。广义的物权法体系，又称实质意义的物权法，包含一切物权法律规范，即既包括行政法中的物权法规范，也包括民法中的物权法。
掌握广义物权法体系的概念在现实中非常重要。城市规划法、土地管理法、民商法等法律作为特定的专项法，其中也包含了大量的事实上的物权法律规范，属于广义物权法的范畴。在中国，由于民法立法的滞后，许多物权类型并没有设立在民法典的篇章范畴之内，这就需要有专项法中的物权类型来填补。在民法典及《物权法》颁布后，如何协调专项法中的已有物权类型，如土地管理法、房地产管理法、担保法中对土地物权的界定，需要仔细研究和确定。
3物权法基本原则
由于社会制度、法律传统等方面的差异，各国的物权立法都有其自身的特色，在指导思想上也存在一些差别。如“大陆法系”国家奉行“一物一权”主义，而普通法系则承认双重所有权；资本主义国家的立法注重对私有财产的保护，而公有制为主体的国家则强调对国家所有权的保护。但从总体上说，现代各国物权立法都遵循“物权法定”原则和“公示公信”原则。物权法的具体制度内容和理论架构基本均在此基本原则之下展开。
四、物权法与城市规划的公共政策语境
（一）公共政策中公共利益的确定
我国2005年颁发的《城市规划编制办法》指出：“城市规划是政府调控城市空间资源、指导城乡发展与建设、维护社会公平、保障公共安全和公众利益的重要公共政策之一。”这表明，我国城市规划的公共政策属性已在制度层面获得了确认。从历史的维度看，城市规划始终认为维护公共利益及施行必要的公共干预是其本质特性。
公共政策是指“以公共事务为客体，采取相应的行为准则和行为规范促进整个社会的发展”。其核心目标取向是维护公共利益，包括政治性公共利益、社会性公共利益和经济性公共利益等方面。这就需要对公共利益有一个明确的概念界定。
1《物权法》未对“公共利益”加以定义
《物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，国家依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这就意味着，如果以公共利益为目的，政府可以依据法律规定的程序征收建设用地的使用权和其他不动产。
据了解，《物权法》起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了定义，即“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”但并没有被采纳。对此，法学专家给出的解释是，公共利益在不同的领域会有不同的表现形式。《物权法》作为民事法律，不宜、也难以对各种公共利益作出统一规定。所以，《物权法》对公共利益不作具体界定，而具体的定义交由相应的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等单行法及其“实施条例”去解决。
2城市规划中的公共利益语境
根据《物权法》的立法精神与城市规划公共政策属性的要求，在城市规划领域应该定义出相应的公共利益范畴。
以征地为例，现实中出现的情况是，对诸如市政公共设施用地的征收这类公共利益非常明显的案例较少有大的争议；而对于旧城改造、居住区更新这类项目的公共性则往往会出现大的争议。出于宏观、长远的考虑，政府将征收来的土地用于公共设施以外的用途，也会成为争议的焦点。
问题的实质即在于，政府是否可以将行使强制权的范畴扩展到那些在近期看来公共利益比较抽象的城市改造以及经济发展的领域之中。
由此，需要明确何为公共利益？如果不能恰当地回答这一问题，就会面临两种危险：要么公共利益被作为无稽之谈而抛弃，私有财产权成为真正的毫无限制的绝对权，最终导致权利秩序的混乱；要么公共利益被任意夸大、甚至滥用，而成为肆意侵犯私有财产权的藉口或工具，使“私权”为“公权”所轻易俘获。以上任何一种取向都不是现代法治社会的选择。
基于上述讨论，本文认为对于公共利益的认识需要抓住以下几个要点。
首先，注意区分公共利益与国家利益之间的差别。在公共利益界定时首先要清楚公共利益与其它利益之间的区分，公共利益是相对于商业利益而言的；国家也有商业利益，所以不能把国家财产权益的行使都等同于公共利益的运作。
同时在城市发展中利益主体不再只是国家一个。在主体多元化的条件下，国家并没有天然垄断公共利益，成为公共利益的代表主体。虽然公共利益往往在法律上主要假设为国家利益，但是个人和集团在一定的条件下也承载着公共利益。
第二，明确维护公共利益的根本目的仍在提高个人利益。公共利益就其实质而言并不是抽象的，任何公共利益都是个体利益的总和。公共利益与个体利益在法律地位上应该是平等的，无论利益主体是谁，其在法律许可范围内的利益追求行为都应受到法律的保护。
第三，注重公共利益的动态性。公共利益的特征是开放性和不确定性，其价值取向是随着时代和人类价值观的发展而不断变化的。这意味着公共利益的价值判断标准具有动态性，某一时间阶段内的公共价值具有特殊时效性和显著性。在现实中，公共利益认定是一个不同的以追求自己效用最大化的利益群体(国家、集体和个人)之间博弈的结果。因而，相对于什么是公共利益而言，谁来判断及以怎样的程序来判断什么是公共利益显得更为重要。作为维护公共利益的行政权和个体维护自身利益的公民权，都需要激励与制约；否则，不受限制的行政权和公民权都可能被滥用。
（二）物权法定与公共政策属性的辨析
1物权法定的概念
如前文所述，物权法定是物权法的基本原则之一。《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。” 这里指的是能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能创立；设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。
2政策与法律的比较
政策与法律虽然都是国家利益和统治阶级意志的表现，都是普遍的行为规范，但两者从学理角度有很大的不同。
从政策与法律两者的区别角度看：第一，政策和法律分别由不同的主体来制定。政策由政府部门制定与负责执行，而法律是由立法机关制定，由行政部门与司法部门执行。制定法律要严格依照法定程序和法定权限。政策的制定没有统一的程序，相对比较灵活。第二，政策和法律适用范围和调整对象不同。法律对国家所有人都是有效和适用的，而政策只对政策对象有效。第三，政策和法律的约束力和强制力有差别。法律具有至高无上的权威性和强制力，有的政策要靠宣传、教育、劝导等方式执行，政府对违反政策的行为不能像国家司法机关那样用法律手段予以惩处。第四，政策和法律的生命周期长短不同。法律相对比较稳定，生命周期较长，而政策则灵活多变。
从两者联系方面看：第一，政策通过实施和检验，条件成熟后，可以通过立法程序上升为法律，法律是政策的定型化与稳定化。第二，现阶段国家的重大基本政策又是法律制定和实施的指导，法律是保障政策顺利实施的有力工具。
3依政策行政的局限性
长期以来，“在法律法规等制度供给不足情况下，政府享有很大的自由裁量权限，通过制定经济社会发展规划，通过颁布一系列政策方针来管理国家事务”（赵民、雷诚，2007）。形成了目前依政策行政占很大比重的局面。
目前规划实施当中的许多问题可以说是在依政策行政的过程中，由于规划管理许可、审批中自由裁量权限过大引起的。这正是由政策自身的灵活性与阶段性的本质属性决定的。自由裁量权过大不但会导致行政管理权的滥用，也违背了物权法的一项基本原则——物权法定。
4依政策行政转向依法行政
政策一旦“制度化”，即以立法的形式出现后，就具有了法律自身的规定性，其效力不以政策的改变而改变。
我国已确立了依法治国的方略，提出了全面推行依法行政的目标。依法行政首先是公权力的界限问题，然后才是行政程序问题及法律法规的完善。物权所具有的排他性，对限制公权力的滥用具有至关重要的作用。
物权法定的核心是指权利的范围由法律明文规定。但是如果完全遵循物权法定的原则，城市规划管理的依据必须非常详尽、明确和法定化，并实行“通则式”的管理模式。但是由于城市是一个动态的系统，规划管理客体的复杂性决定了完全通则式的模式是行不通的。由此，如何从物权法定的角度来约束过大的自由裁量权就成了关键问题。
总体而言，我国城市规划建设领域的行政权，在权利范围、幅度及强制力方面都较大。在市场经济条件下，对这些权利需要限制并公开化、程序化，也可以理解为对于自由裁量权应该要有法定约束，应该由法律来限定自由裁量权的范围、方式、途径及救济等。这样既体现物权法定的要求，又可真正落实依法行政的宪法原则。
五、结语
从回避“物权”概念，到将“公民的合法的私私有财产不受侵犯”写入宪法，再到《物权法》的制定，我国社会主义市场经济的法律体系不断完善，社会主义基本经济制度不断得到巩固。《物权法》的最终出台，也对民法体系的确立起到了至关重要的作用。
城市规划作为具有公共政策属性的政府行为，在此背景下需要从“法理”和“政策学理”等多个角度对现有的行为准则进行审视和调整，以便更好服务于和谐社会的建设。
注释
1王利明主编，中国物权法草案建议稿及说明中对物权的定义。
2潘德克顿法学，指形成与16世纪，以民法典的编纂作为研究对象的法学。19世纪末制定的德国民法典是这种法学最典型的代表。
3德国民法典物权法编规定的具体物权有：占有、所有权、地上权、役权（地役权、用益权、人益权）、先买权、土地负担、抵押权、土地债权、动产质权和权利质权。日本民法典规定的物权有：占有权、所有权、地上权、用佃权、地役权、留置权、先取得权、质权（动质权、不动质权、权利质）、抵押权。
参考文献
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9赵民，雷诚.城市规划的公共政策导向与依法行政.城市规划[J].2007[6]
作者单位：同济大学建筑与城市规划学院