执行实践中，在被执行人可供执行的财产为房地产时，经常遇到这些作为执行对象的房地产为违章建筑，执行法院无法类同执行合法房地产的程序、方式、方法予以执行的现象。 长期以来，由于人们对城市规划、村镇规划、土地管理等方面的法律法规认识不够，法制意识薄弱，再加上我国处于经济转型时期，社会经济快速发展，法律法规相对滞后，以及有关行政管 理部门的执法手段不健全，导致公民、法人在建筑过程中违章违法行为十分普遍，从而使违章房地产大量产生，违章建筑作为被执行财产的案件亦自然不为少数。因此，在执行过程中，当这些违章房地产（违章建筑）为唯一的可供执行的财产的时候，如果偏离法律的基本精神而死抠条文，机械地执法，以这些房地产系违章建造为借口而不予处理，其后果是一方面会导致大量债权人的债权得不到保护，降低了社会大众对作为社会正义体现的法律的信心，甚至会引发影响社会稳定的不测事件；另一方面，因为这些房地产迟迟得不到处理，而造成大量社会资源的浪费，从而违背了司法的公正与效率原则。所以在坚持法律的基本原则和精神的前提下，对违章建筑予以执行是实现社会正义的需要，也是在司法实践中坚持法律效果与社会效果相统一的具体体现。 违章建筑所具有的合法财产权益的内容是其成为可供执行财产的原因 所谓违章建筑是指未经有关部门审查批准，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物，它具有以下法律特征：未经规划管理部门和土管部门批准；虽经有关部门批准，但批准手续、文件是采取欺骗手段骗取的；虽经有关部门批准，但批准的内容违反法律法规的规定。也就是说，违章建筑的主要特征是具有违法性。 由于违章建筑具有违法性，因而违章建筑的建造者所具有的权益与合法建筑的建造者所具有的权益必然有所区别。对合法建筑而言，由于其有合法的报批手续，因此公民、法人不仅对构成该建筑的建筑材料享有所有权，而且对该建筑物的整体也享有所有权，因此，合法建筑完全受法律保护。而对违章建筑而言，因其不具备合法的报批手续，公民、法人只对建筑材料享有所有权，而对建筑材料所构成的建筑物的整体不享有所有权。 我国现行的法律法规对违章建筑的处理，是根据违章建筑本身的不同情形来决定的。归纳起来，主要做法是：严重影响规划的违章建筑限期拆除或没收该建筑物、构筑物；不影响规划的违章建筑，可责令补办手续或罚款；部分影响规划的可限期部分拆除。《中华人民共和国城市规划法》（以下简称为城市规划法）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以罚款。”《中华人民共和国土地管理法》（以下简称为土管法）第七十六条至第七十八条，对非法用地形成的建筑物、构筑物亦作出了限期拆除、没收等规定。从这些规定来看，我国现行的法律法规对违章建筑的主要处理方法是限期拆除、罚款、没收或补办手续。笔者认为，限期拆除是留出一定的期限，给违章建筑的业主处理其能够转移的财产，包括构建违章建筑的建筑材料，这是对违章建筑所有权保护的具体体现；补办手续，则应理解为事后确认，是对违章建筑的合法化。可见，违章建筑既存在不受法律保护的内容，也具有受法律保护的合法财产权益的内容。 既然违章建筑也具有受法律保护的合法财产权益的内容，因此，当被执行人拥有其所建造的违章建筑，特别是当这些违章建筑为被执行人目前唯一的可供执行的财产时，执行法院完全可以在遵守有关法律法规的前提下，本着物尽其用的理念，将其变现，以清偿被执行人的债权。 对违章建筑的执行程序 对违章建筑的执行，既要遵照对合法房地产执行的程序进行，又要顾着其特殊性的一面。 一、查封 1、确认财产归属 查封是人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其处分的一种执行措施。其实质在于限制被执行人对执行标的物的处分权，以为今后的变价做准备。查封还可禁止被执行人对被查封物行使占有、使用的权利。因此，查封措施限制了被执行人对被查封物的所有权的行使，可有效地避免标的物被转移、隐匿、毁损而致使执行无法进行，当违章建筑成为执行标的物时也不例外。所以，在对违章建筑采取查封措施以前，必须确认该违章建筑归属于被执行人。否则，可能会出现应该被查封的标的物被转让、毁损或他人的合法民事权益受到侵害的现象。 合法的房地产一般都经过权属登记，即使是在建工程，一般都有建设用地许可证、土地规划、政府批文、建筑工程合同等资料可查证，而违章建筑则不同，它既没有经过权属登记，也没有有关的批文及证、照，加上被执行人或其家属往往拒不配合或逃之夭夭，这就给执行法院对被执行财产的确认带来一定的难度。笔者认为，在实践中，应采用以下几种原则加以确认： （1）占有推定原则。违章建筑虽然在形式上亦与合法建筑相符，表面上符合不动产之定义，为土地和其上定着物，但由于合法建筑的合法性，其财产权依物权法的规定以登记作为其可取信于社会公众的外部表现方式即公示方式，也就是以登记产生公信力。而违章建筑虽然具有合法的财产权益的内容，但由于违章建设行为是未依照法律规定的程序经国家法定机关或有权部门审批而取得 相关批文后再进行的，具有非法性，为法律所明文禁止，故产生的违章建筑不能类同合法建筑予以登记公示，除非准正（即征得有关部门同意后，补办审批手续）后，才能予以登记公示，并且在事实上，按照我国现行的财产权登记制度，亦无法对违章建筑予以登记公示。因此，违章建筑财产权的公示方式只能参照动产，即以占有为公示方式，只要被执行人对某违章建筑在占有、使用，就可推定该违章建筑归属于被执行人而可采取执行措施。除非他人有确凿的证据推翻该推定。 （2）转让无效原则。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产法）第三十七条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第六十条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”由以上法律规定中可以看出，未取得权属证书的房地产不得进行转让；房地产转让时其物权在变更登记后才发生转移。根据法理学上“举轻以明重”的原理，合法的房地产未取得权属证书的尚不得转让，则处在非法状态下的违章建筑不能取得权属证书（个别能准正的除外），理所当然更不得转让。如进行转让，则属于非法转让；合法的房地产转让时，只有在变更登记后才发生物权转移，而违章建筑不能取得权属证书，无法进行变更登记，故非法转让时当然不能引起物权变动。从我国现行实质民法体系对不动产物权变动的规定采用债权形式主义（即意思主义与登记相结合）的角度出发分析，同样可得出上述结论，因为转让违章建筑的合同因其违反现行法律的强制性规定，损害社会公共利益而无效，所以合同债权不能成立，因此，该违章建筑的物权变动因其原因关系--债权行为不能成立而不能产生效力。既然转让违章建筑的行为无效，不能使物权发生变动，所以，只要能查明被执行人系违章建筑的原始主人，即违章建筑为被执行人所建造，被执行人对违章建筑的物权系原始取得，就可根据物权的追及效力，不论该违章建筑辗转于何人之手，亦不论被执行人本人之意思如何表示，都应认定被执行人仍然是物权权利人，而可将该违章建筑作为执行标的物予以执行。 2、查封公示 对违章建筑的查封，首先要制作查封裁定，送达被执行人和申请执行人，并通知违章建筑的管理人或实际占有人，然后，要进行查封公示。由于违章建筑不能在有关部门进行产权登记，也没有财产权证、照，因此，对违章建筑的查封不能象合法房地产一样，在有关部门产权档案中进行查封登记，并向被执行人追缴房地产的财产权证、照，而只能将张贴封条或张贴查封公告作为进行查封公示的主要方式。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称为执行规定）第四十一条第三款规定：“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取张贴封条或张贴公告的方法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”由此可见，张贴封条或查封公告的重要性。要注意的是，为了日后能有确凿的证据证明执行法院对违章建筑的查封事实，最好用照相机或录像机将张贴的封条或查封公告予以摄影、录像。再次，还必须向政府有关部门送达查封裁定书和协助执行通知书，使该违章建筑被查封的事实得到备案登记。因为虽然违章建筑为非法建筑，不能进行转让，但为了防止被执行人在补办有关手续并接受相应的行政处罚、补办证、照，将违章建筑变为合法建筑后转让过户给他人而逃避执行，故此举亦非常重要。实践中，有关行政管理部门往往以违章建筑未办登记，难以控制，无法协助查封为由，对人民法院的协助执行通知书、查封裁定书拒绝签收。对此，执行法院应从被执行人对违章建筑拥有合法的财产权益是客观存在的事实、协助人民法院的执行是有关部门的法定义务等方面耐心说服教育有关部门配合法院的执行，对该违章建筑被查封的事实作备案登记，以求在将来对该违章建筑处理时有案可查，并在客观上也起一定的查封公示作用。笔者认为，有关行政管理部门拒绝签收协助执行通知书、查封裁定书时，可采用留置送达，执行法院可用照相机或录像机将留置送达的情形予以固定保存，以便将来用确凿的证据来证明法院送达法律文书的事实。 二、有关部门的协调 由于违章建筑是未经审批建造而成的，处于非法状态，有关行政管理部门可随时依法对其作出拆除或没收的处理。因此，违章建筑的“命运”在“准正”前处于不确定状态。这就要求执行法院必须注意加强与有关部门的协调。尽量使这些被查封的违章建筑能够得以变现。应当说明的是，在此强调与有关部门的协调并非要求这些行政管理部门对被法院查封的违章建筑不依法处理，无原则地予以“准正”，而是要求这些部门在作出行政行为时既要坚持合法性原则，又要坚持合理性原则。既要严格按照《土管法》、《城市规划法》等有关法律法规进行，又要顾及因我国特定的社会主义初级阶段的国情、社情导致违章建筑大量产生、存在，而不宜简单作一刀切处理的现实，顾及物尽其用、节约社会资源的常理，顾及保护债权人的权利、维护司法权威、维护社会稳定的执法效果。鉴于违章建筑这种社会现象在短时间内难以消除，今后一段时间内仍将有相当数量的违章建筑被作为执行的标的物这种情况，执行法院有必要加强与有关行政管理部门的联系、协商，以建立一套正常的就处理作为被执行标的物的违章建筑的协商机制。对此，温岭市法院在这方面的经验和做法值得推广。温岭市法院于2001年间由温岭市人民政府牵头，召集市政府办公室、城市建设规划管理、房产管理、国土资源管理等有关部门，就法院对违章建筑进行执行所牵涉到的有关问题进行协调，形成了一整套关于执行违章建筑时人民法院与有关部门以及有关部门之间进行联系、协商的程序、方式以及处理原则等。从此，温岭法院在执行违章建筑时与有关部门联系协商的渠道比较畅通，有关部门在此过程中的职责也较明确，各部门能在法院的执行程序中完成自己的协助义务，从而确保执行能够及时有效地进行。 三、变价 《执行规定》第四十六条规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”，“财产无法委托拍卖，不适宜拍卖或者双方当事人同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”《中华人民共和国拍卖法》第四十一条规定：“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的物的所有权证明或依法可以处分标的物的证明及其他材料。”由于违章建筑的非法性，所以查封前被执行人不能取得违章建筑的所有权证明或者依法可以处分的证明，因此，执行法院无法直接将违章建筑交拍卖机构拍卖，而只能进行变卖。在此，笔者认为应区分几种情况进行处理： 1、被执行的违章建筑如在经得政府有关管理部门同意后，可通过补办有关手续将其变为合法房地产的，则可在补办有关手续后委托拍卖机构进行拍卖，价款优先补偿土地出让金、各种契税等，余款再清偿债务。 2、被执行的违章建筑无法或不宜通过补办有关手续“准正”（成为合法房地产）的，应当与有关管理部门协商，拟定其尚能使用的期限（即至该违章建筑被依法没收、拆除的时限），然后执行法院自行组织变卖或交有关单位变卖。实践中，应当注意执行法院所变卖的是违章建筑在使用期限内的使用权，而非所有权，且买受人应承担因国家建设规划等原因而导致该违章建筑在使用期限内被提前拆除的风险后果。 3、被执行的违章建筑经有关管理部门认定须立即拆除的，在此情况下应对拆除费用及拆除后所得的材料价值进行估价。如拆除费用大于拆除后所得的材料价值的，则从民事执行程序的角度出发，对该违章建筑无执行的必要，应解除查封，交还给被执行人或直接交给有关管理部门处理；反之，则可先雇人拆除，然后将拆下来的材料变价，所得价款先支付拆除费用，余款再清偿债务。 四、强制管理 强制管理是执行法院对已查封的不动产，委托管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行措施。所以，强制管理措施也属于广义上的变价措施。其与一般的变价措施（拍卖或变卖）所不同的主要为：拍卖或变卖是以财产的交换价值为对象，是对其所有权或原物的执行；而强制管理是以不动产的使用价值及其收益为对象，是对孳息的执行。我国也存在强制管理这一执行制度。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第302条规定：“被执行的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝管理的，退回被执行人。”由此可见，我国的强制管理制度有以下特点： 1、强制管理的前提条件是财产无法拍卖或变卖； 2、只能交付债权人管理而不能交付债权人以外的第三人管理； 3、实施强制管理须经债权人的同意。 由于上述规定带有明显的计划经济时代的痕迹，与当今我国市场经济已基本形成的状况格格不入，如死板地加以执行的话，就不能最大限度地公平保护债权人和债务人双方的合法权益，并且在某些场合会产生与社会公众利益相冲突的副作用。因此，在执行实践中已对上述制度有所突破。笔者认为，当已查封的违章建筑有下列情形之一的，执行法院可以依职权或依申请交付强制管理： 1、依法或依其性质不得或不宜采取拍卖或变卖等执行措施的（如违章建造的桥梁、码头等，若交付拍卖或变卖后，买受人的独占使用权可能与社会公众利益相冲突）； 2、经多次（两次或两次以上）变卖而无人问津的； 3、该违章建筑的市场价格暂处低弥状态，须待其价格上涨后变卖的； 4、当债权金额远小于违章建筑的价值时，采取颁卖等执行措施对被执行人显失公平的。此外，经债权人的同意，执行法院也可以另选管理人履行管理职责。