违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示（转）
违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示
太仓市规划建设局，太仓市郑和西路29号，邮编：215400
摘要：本文根据刑法“罪数”理论，分析了违法建设“罪数”：违法占地是继续犯，追诉时效从违法占地行为终了之日起算，处罚主体是占有人；违法建设行为可能具有徐行犯、继续犯与连续犯三种状态，追诉时效从工程竣工之日起算；违法建设行为同时违反多个法律时，可能是法条竞合犯、牵连犯或吸收犯，处罚主体是建造人；占有违法建筑是状态犯，同时有违法占地的，也是法条竞合犯，但均不具有期待可能性。由于限期改正与限期拆除违法建筑并不是行政处罚，故其没有追诉时效的限制，但占有人有配合履行的义务。违法建设同时违反多个法律时，应根据法条竞合犯、牵连犯或吸收犯的处理原则，按照“城乡规划确定的建设用地范围”为基本原则确定违法建设的查处主体。违法建筑拆除后尚有违法占地的，还应按照《土地管理法》进行查处。
关键词：城乡规划、物权法、违法占地、违法建设行为、违法建筑、罪数
1、 从5年拆不掉的违法建筑说起
2009年11月30日，新华社报道：“河北保定市一处“最牛违章建筑”五年拆不动，被新华社曝光后，保定市长于群、分管副市长赵常福分别作出批示，要求查处和拆除。然而，在随后的八个月里，相关部门来回踢皮球，违章建筑仍然“毫发未损”。”
报道还指出：查处这一违法建筑中，涉及到土地、规划、建设、城管执法局、区政府与市政府等部门，仅仅是谁是查处违法建筑的履行义务人上，各部门就存在巨大分歧，尤其是保定市中级人民法院表态“应由由规划或建设部门查处”后，问题显得更加复杂。
5年拆不掉的违法建筑——保定绿萝湾酒店
如果仅仅从道德批判的角度指责“政府不作为”或“政府部门推诿扯皮”，是无济于事的，也是无法提高规划管理水平的。5年拆不掉的违法建筑，绝不仅仅存在于新闻报道的保定，而是在全国各地的城乡规划管理中普遍存在的现象。这恰恰说明查处违法建筑是城乡规划管理的一大难题——不仅因为查处违法建筑涉及到相关人员巨大的经济利益，而且因为违法建筑本身的复杂性。要对违法建筑的复杂性予以剖析，需要对违法建筑的违法构成进行详细分析。
2、违法占地、违法建设行为、违法建筑与违法建设在法律上的定义
违法建筑的复杂性，首先体现在理论上与实践上混淆了违法占地、违法建设行为、违法建筑与违法建设在法律上的区别，尤其是混淆了前三者在法律后果与法律适用的区别，这也直接导致违法建筑的查处主体、时效等问题一直争论不休。
要对违法建筑的复杂性进行剖析，应当首先区分违法占地、违法建设行为与违法建筑的法律定义。
2.1违法占地
根据《土地管理法》第76条，可将“违法占地”明确定义为“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”。对于土地批准的各类条件与流程，《土地管理法》第43条明确规定规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
因此，违法占地的适用法律是《土地管理法》，破坏的客体是国家的土地管理制度，侵害的是土地权利人对土地的合法权利——所有权或用益物权。
2.2 违法建设行为
违法行为法行是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。违法建设行为显然就是指该建设行为违反国家现行有关建设的法律规定，危害法律所保护的有关建设秩序的行为。
根据违法建设行为的定义，违法建设行为适用法律就远远多于违法占地的适用法律，如《公路法》第56条、《铁路法》第46条、《民用航空法》第58条、《文物保护法》第11条、《水法》第24、《环境保护法》第18条、《港口法》第45条、《防洪法》第27条、《防震减灾法》第35条等诸多法律法规都有对建设行为进行规范的相关规定。
因此，只要违反相关法律法规规定的的建设行为都是违法建设行为，当然，更多的情况是建设行为违反《城乡规划法》的行为。因为根据《城乡规划法》第4条“在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”，只要违反这些专项法律，就不可能取得建设工程规划许可证，其建设行为自然也就违反了《城乡规划法》。但是反过来，违反了《城乡规划法》，却并不一定违反这些专项法律。
因此，《城乡规划法》与《土地管理法》等专项法律存在必然的法律内在逻辑——具有包容关系。这是一个很重要的特点，是后面分析违法建筑查处主体重要的事实基础。
2.3 违法建筑
严格意义上讲，违法建设工程的含义与范围比违法建筑要大得多，但实践中，最突出的矛盾还是违法建筑，出于习惯考虑，本文采用违法建筑这一说法。但所有分析的结果，同样适用于违法建设工程。
违法建筑是行政执法和司法适用极为普遍的法律概念，但我国法律却未对该概念作过正式界定，实践中甚至连“违法建筑”的概念都还没统一。1988年2月12日城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》正式使用的是“违章建筑”的概念。当时，我国法律建设正处于起步阶段，相关的法律法规还没出台，只能依政府部门的规章处理违章建筑，因而以“违章建筑”称之是恰当的。但从1989年12月我国颁布了《城市规划法》后，违法建筑所违反的主要是国家的法律，而不仅仅是部门规章，因此以“违法建筑”称之能更准确地反映其本质。
但实践中，即便是在《城市规划法》实施十多年以后，仍然有将“违法建筑”等同于“违章建筑”的情况，如《城市房屋拆迁管理条例》第22条规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿”。
2.4违法建设
违法建设目前在法律上并没有明确的定义。根据前面的分析，由于本文已将违法占地、违法建设行为与违法建筑在法律上加以区别，接下来还要继续分析其法律适用的一系列问题。故本文将违法占地、违法建设行为与违法建筑及其混合状态统一定义为违法建设，即，违法建设包括违法占地、违法建设行为与违法建筑三种状态，以及这三种状态竞合时的竞合状态。
3违法建设的罪数分析①
前面分析了违法建设的定义，接下来可以借鉴刑法“罪数”理论详细分析违法建设的违法状态构成。
3.1违法占地是继续犯②
违法占地是典型的继续犯。违法占地是一个行为，违法占地与违法占地行为在法律上是同义语，持续时间虽然很长，但并不是两个行为，侵犯的是国家的土地管理制度，不仅违法占地的结果处于持续状态，其行为也处于继续状态。
对于继续犯的追诉时效，最高人民法院行政审判庭在1998年征求全国人大法工委的意见后，给国土资源部明确答复[1]“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”
因此，如果违法建筑有违法占地行为，则只要违法建筑没有拆除，就是违法占地的继续犯，其追诉时效应从违法行为终了之日起算，对“违法占地”行为的查处，按照《土地管理法》第76条来执行。
3.2 违法建设行为可能具有徐行犯③、继续犯与连续犯④三种状态
3.2.1 违法建设行为通常是徐行犯
工程建设从开工到竣工，除了一天就突击建成的违法建筑外，不可能没有停顿，如白天施工，晚上停工，工人必要的休息时间或施工工艺停顿等要求。违法建设行为由这一系列无独立意义的若干次施工举动的总和构成，从而最终完成一项工程的建设。
因此，在违法行为方面，徐行违法只具备一个违法行为，是数个无独立意义的举动或者危害行为呈现连续进行状态，但其违法行为只有一个，即未取得规划许可证而擅自建设。
3.2.2 违法建设行为也可能是继续犯
当然，有的违法建设规模不大，为了逃避查处，建造人有可能采取不休息、不间断的建设方式，一气呵成在几天内，甚至一天内将违法建筑建成。此时，根据继续犯的定义，其违法建设行为属于继续犯。
3.2.3违法建设行为也可能是连续犯
建造人在没有办理规划手续的情况下，已经建成违法建筑，此后不久，又再次再有办理规划手续的情况下，又建成以违法建筑，以此类推，直到最后建成违法建筑群时才被规划部门发现。比如，某人现在其别墅的东侧违法搭建一房屋，几个月后，又在屋顶违法搭建一房屋，不就，即被规划部门发现，此时，此人的行为即为连续犯。
3.3
3.3.1
同时违法占地并进行违法建设的，具有法条竞合犯的法律特征，是“实质的一罪”。
首先，基于违法占地的违法建设行为，主观上只有一个违法意图，即建造违法建筑。其次，客观上只实施了一个行为，而不是两个行为，只不过是同时违反了两个法律而已。但由于无法取得合法土地批准文件，自然也无法申请规划许可，《城乡规划法》与《土地管理法》具有包容关系，符合法条竞合犯的特征。
3.3.2 先违法占地，后违法建设，是牵连犯或吸收犯
实践中有这种情况：待违法占地事实成就以后才开始违法建设，有的甚至起初并没有打算进行建设。这种情况，具有牵连犯或吸收犯的特征，是“处断的一罪”。
其次，若违法占地时，并没有打算进行建设建设的，仅仅具有将来进行违法建设的现实可能性，事后改变主意，进行违法建设的，两者之间具有牵连关系，符合牵连犯的特征。
最后，若违法占地的目的就是为了进行违法建设，其主观上只有一个违法意图，即建造违法建筑，行为上表现为先占地，后建设，两个行为之间具有吸收关系，符合吸收犯的特征。
3.3.3 同时违反《城乡规划法》与其他法律的建设行为也是法条竞合犯
根据前述违法建设的定义，违法建设行为并不仅仅违法了《城乡规划法》，可能还违反了《招投标法》、《环境保护法》、《水法》、《公路法》、《防震减灾法》、《建筑法》、《电力法》、《防洪法》等。因为这些专项法律基于《城乡规划法》第4条，而与《城乡规划法》存在包容关系，故此时违法建设行为也是法条竞合犯。
显然，作为一个违法建设行为，尽管同时违法上述如此多的法律，如果不采用罪数理论判别一罪还是数罪，而进行“数罪并罚”的话，在实践中，违法者将可能面临天价罚款，这既不符合常理，也不符合行政处罚的“比例原则”，也正是《行政处罚法》第24条“一事不二罚”的理论基础。
3.4占有违法建筑是状态犯⑧，而不是牵连犯或吸收犯
占有违法建筑与建造违法建筑是两个行为，甚至可能是不同的行为人，如违法建筑流转以后，占有人和建造人是不同的。但占有违法建筑是建造违法建筑的自然后继状态，并且法律不对其具有期待可能性，尤其是对小产权房业主以及购买附有违法建筑的二手房业主，不可能期待占有人主动改正甚至拆除违法建筑。因此，占有违法建筑是状态犯，属于事后不可罚行为，与建造违法建筑不是牵连犯或吸收犯的关系。
类似的，最高人民法院行政审判庭在1998给国土资源部答复中特别指出[1]“破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”这说明，最高法院也认识到违法行为后果的继续存在，与违法行为的继续状态是有所区别的。
如果否认占有违法建筑是状态犯，而将其视为违法建造的牵连犯或吸收犯，将无法处理违法建筑流转后的问题。如面对全国数十万的小产权房业主，不考虑执行的可能性，仅仅从理论上，难道规划部门或土地部门认为自己能够“依法”对这些业主予以行政处罚吗？比如，按照《城乡规划法》规定的工程造价对这些业主处10%以下的罚款？或按照《土地管理法》规定的占用土地每平米30元以下予以处罚？
答案是显而易见的，这也恰恰说明，占有违法建筑与违法建设行与违法占地为有着本质的区别，是“事后不可罚行为”，不具有期待可能性，不能将其视为违法行为予以处罚。
3.5 违法建筑各状态的查处主体与义务人
结合前面的分析，可以得出这样的结论：
（1）、违法占地是继续犯，追诉时效从违法占地行为终了之日起算，适用法律是《土地管理法》第76条，查处主体是土地管理部门，义务人是违法占地人；
（2）、违法建设行为，无论是徐行犯、继续犯还是连续犯，追诉时效都是从违法建设行为终了之日起算，也就是该工程竣工之日起算，适用法律是《城乡规划法》第64、65条或《建筑法》、《电力法》等专项法律的相关规定，查处主体是城乡规划部门或专项法律确定的查处主体，义务人是建造人，而非占有人，尤其是当违法建筑流转以后，不能将现有占有人作为查处的对象；
（3）、占有违法建筑是状态犯，该占有行为本身并不构成违法。但根据《物权法》第30条，该违法建筑不能发生物权效力，违法建筑并没有所有人，而只有占有人。对于“限期拆除”行政处理决定时，占有人是配合履行的义务人。
以上仅仅分析了违法建筑各状态的查处主体与义务人，实践中，违法建筑的各个状态必然是同时出现的，如占有违法建筑的前提必须是要先有违法建造行为，甚至还要有违法占地行为，而且各个主体可能还不一致。而这，恰恰是违法建设查处艰难的一个内在原因。
因此，还需要将违法建筑各状态整合起来，确定“违法建设”这一复杂状态的查处主体，而这，还涉及到查处违法建筑的时效问题。
4查处违法建筑的时效
4.1查处违法建筑时效问题的争议
对于违法建筑的时效问题，一直就是争议不断、混乱不清的话题，主要争议在“连续状态”、“继续状态”、“终了”的理解上。
江苏省人大常委会法制工作室于曾1997年复函[2]，称“违法用地和违法建设行为以违法用地和违法建设行为的形式存在，只要当事人未退出违法占用的土地，未拆除违法建设行为的建筑物、构筑物的，应视为违法用地和违法建设行为的继续状态。因此，在对违法用地和违法建设行为实施行政处罚时，应当把当事人停止违法用地和违法建设行为之日作为违法行为终了之日。”
针锋相对地，一些法律权威却对此持相反意见，如上书全国人大要求审查《城市房屋拆迁管理条例》的五学者之一，北大姜明安教授，在国务院法制办2009年12月16日举行的立法调研会上明确表示[3]“行政机关对当事人建筑违章早就知晓，但多年不处理，不作为，一到征收拆迁时，就说人家是“违章建筑”，不予补偿，这是与诚信原则相违背的。行政处罚是两年时效：两年内未发现、未处理，就不能再处理了”。
以上两种对查处违法建筑时效的理解，似乎都有道理，但通过前述的违法建设的“罪数”分析，可以看出上述两种意见都存在以下问题：
首先，违法建设行为并不一定必定伴随违法占地。复函称“违法用地和违法建设行为以违法用地和违法建设行为的形式存在”，事实上，许多违法建筑是不需要办理用地批准手续的，而仅仅是需要办理建设工程规划手续，尤其是在既有建筑上的加建与搭建等行为，并没有违反《土地管理法》第43条的规定。此时，该建设行为仅仅是改变规划条件的违法建设，并不是不是《土地管理法》意义上的“违法占地”。
如湖北省供销仓储运输总公司的审批12层,却建到20层的违法建筑，违反了《城乡规划法》，但并没有违法占地的行为。虽然1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七有“处罚”的表述：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。但该条规定带有强烈的计划经济的特征，忽视了土地出让合同的民事合同性质，实践中，土地部门对此类问题都不会予以处罚，而是依法追究其违约责任。其违反土地出让合同中规划条件的问题，根据《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》第35条，该行为只能理解成受让人违约。如浙江省国土资源厅《关于受让人违反建筑容积率、建筑密度和绿化率等宗地规划条件处理方式的批复(浙土资厅函〔2009〕)153号》明确表示“擅自改变宗地规划条件的，规划部门应依法查处；同时，国土资源部门作为出让人依据合同追究受让人的违约责任。”
图为湖北省供销仓储运输总公司违规项目拆除现场
其次，对于违法占地而言，其违法行为从违法占地终了之日起计算，当然可以根据《土地管理法》第76条查处。但是，通过受让违法建筑而违法占地，与受让违法占地后进行违法建设显然是不同的，前者同样不具有期待可能性，不应当收到行政处罚。对违法建设行为，不管是徐行犯、继续犯还是连续犯，都只能从竣工之日起计算追诉时效。违法占地与违法建设行为竞合时，根据法条竞合犯、牵连犯或吸收犯的处理原则，优先适用《城乡规划法》。因此，复函将“占有违法建筑的继续”等同于“违法建设行为的继续”，而姜明安则将“违法建设行为的终了”等同于“占有违法建筑的终了”，均不符合违法建设的“罪数理论”。对此，可以举一些反例即可说明：假定规划部门在颁发规划许可时有违法行为，那么相对人或利害关系人提起行政诉讼的时效是多少呢？如果按照复函的观点，那么只要基于该规划许可而建造的建筑物存在，即便是20年以后，相对人或利害关系人仍然始终在行政诉讼的时效内。而实践的结果，恐怕是没有一家法院会支持这种观点。显然，这种对于行政部门和相对人采取不同的时效计算方法是不妥当的。
最后，即便违法建设同时伴有违法占地，但当违法建筑流转以后，占有人作为状态犯，承担的法律后果并不是行政处罚，而是配合履行行政处理决定——这直接带来一个困惑的问题：能对违法建筑的受让人进行行政处罚吗？或者说，限期拆除是行政处罚吗？
4.2 限期拆除违法建筑不是行政处罚，不存在查处时效问题
2000年，国务院法制办曾专门为此对四川省人民政府法制办公室复函[4]，称“根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”
类似的，2008年，温州市行政复议与行政审判联席会议[5]也明确指出：“《城乡规划法》第64条、第65条、第66条所规定的“限期改正”、“限期拆除”等违法建设处置措施，是行政机关责令违法行为人恢复合法状态的行政处理决定。作出上述决定时应当参照《行政处罚法》规定的程序进行调查取证，并采用书面形式，内容包括认定的事实、理由、依据及救济途径等。”
虽然限期拆除违法建筑是不是行政强制措施，在理论上尚有争议。但是，明确限期拆除违法建筑不是行政处罚，具有重大的实践意义：如果限期拆除违法建筑是行政处罚，建造人将该违法建筑流转后，或干脆以未成年人的名义建造，能处罚流转后的占有人以及未成年人吗？如果不能的话，法律岂不因此而被架空？
而且，明确限期拆除违法建筑不是行政处罚，也为妥善处理小产权房作了理论上的准备： “限期改正”意味着可以通过补办手续而使小产权房合法，这为妥善处理小产权房问题埋下后路；对于“不能采取改正措施消除影响的”，“限期拆除”作为行政处理决定，小产权房业主，作为占有人有配合履行的义务，确保《城乡规划法》第64、65条不被规避。
5 违法建设的查处主体与履行义务人
由于违法建筑的各个状态必然是同时出现的，此时涉及到法条竞合法、牵连犯与吸收犯的法律适用问题，必须首选分析《城乡规划法》与《土地管理法》等相关专项法律的关系。
5.1 《城乡规划法》与《土地管理法》等相关专项法律的关系
5.1.1 法条竞合犯时，《城乡规划法》是特别法与复杂法
《城乡规划法》第4条能够起到“兜底条款”的作用，即，凡是违反相关土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定的建设活动，都是不符合《城乡规划法》行政许可的行为，也都是是违反《城乡规划法》的行为，是不可能取得规划许可的。实践中，办法建设工程规划许可证时，规划部门必须保证“遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”。规划许可不仅要对建设项目是否符合专项法律进行形式审查，还要进行实质审查。违反这一规定，将被法院直接认定为非法规划许可。
2003年6月19日，北京市西城区人民法院在《沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案》中，以规划许可违反《环境保护法》为由判决北京市规划委员会败诉。该案例已被纳入《最高人民法院公报》2004年第3期，具有判例法的指导意义，显示了最高人民法院的司法观点：规划许可不仅要符合《城市规划法》，而且也必须符合其它相关法律，如《环境保护法》等，规划许可不仅要对建设项目是否符合专项法律进行形式审查，还要进行实质审查。
最高法院的司法观点，提升了规划部门的地位，也强化了规划许可的责任，对只对其它部门文件予以形式审查的规划许可工作方式，以司法判例的形式予以了否定。同时，也明确了《城乡规划法》与《土地管理法》等相关专项法律的关系：《城乡规划法》是特别法与复杂法，《土地管理法》等相关专项法律是普通法与简单法，这些专项法律仅仅是规划许可的某一个前置条件，规划许可需要审查的法定条件要多得多。
在城乡规划确定的建设用地范围内的违法建设，当然违反了《城乡规划法》，但也可能同时违反《土地管理法》等相关专项法律，此时，《城乡规划法》与《土地管理法》等相关专项法律是法条竞合的关系，对于同时违法占地并进行违法建设，根据法条竞合犯的处理原则——“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”，应当优先适用《城乡规划法》，并确定规划部门为违法建设的查处主体。
5.1.2 牵连犯或吸收犯时，《城乡规划法》是重法
《城乡规划法》第64、65条与《土地管理法》第76条均有限期改正（责令退还）、限期拆除、罚款、没收实物的规定，但《城乡规划法》第64条还有没收违法收入的规定。同时，《土地管理法实施条例》第42条对《土地管理法》第76条的罚款额度细化为每平方米30元以下。若容积率为1，工程造价为每平方米2000元，换算成《城乡规划法》规定的处罚额度，处罚额为每平方米约100~200元，比《土地管理法》处罚重得多。
因此，对于先违法占地，后违法建设的违法建设行为（尽管此类情况较少），作为牵连犯或吸收犯，由于《城乡规划法》第64、65条较《土地管理法》第76条处罚重，按照牵连犯或吸收犯的处理原则——“从一重罪处断”，也应当优先适用《城乡规划法》。
5.1.3
同理，对于城乡规划确定的建设用地范围以外的违法建设，《环境保护法》、《水法》、《公路法》、《防震减灾法》等专项法律和《土地管理法》比较起来，取得合法土地使用权仅仅这是这些专项法律许可的某一个前置条件而已，专项法律许可需要审查的法定条件要多得多，此时，专项法律则是特别法与复杂法，应当优先适用专项法律。当然，当违法建设没有违反这些专项法律时，则当然适用《土地管理法》。
5.2《城乡规划法》只能查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设
结合《城乡规划法》第40、41、42条，只有在“城乡规划确定的建设用地范围”内的建设活动才需要办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，换言之，对于此范围以外的违法建设，由于其本来就不可能办理到办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，故不能按照《城乡规划法》予以处罚，否则，将存在逻辑上的矛盾。
当违法建设行为位于城乡规划确定的的建设用地范围外时，则仅仅是违反《土地管理法》、《水法》、《电力法》等专项法律，并没有违反《城乡规划法》。如某违法建设行为位于电力设施保护范围内时，而该处电力设施有可能并没有在城乡规划确定的的建设用地范围内，但却位于土地利用总体规划确定的建设用地范围以内，此时，该地域并非规划许可的范围，违法建设行为违反的法律是《土地管理法》与《电力法》，并没有违反《城乡规划法》。
有人可能对此难以理解，作为城乡一体化的《城乡规划法》，怎么可能有管理空白？其实，2007年，汪光焘在《关于《城乡规划法》（草案）的说明》[6]中已明确表示“《城乡规划法》调整的是城市、镇、村庄等居民点以及居民点之间的相互关系，不是覆全部国土面积的规划”。
因此，由于城乡规划确定的建设设用地范围和土地利用总体规划确定的建设用地范围存在不一致的情况，《城乡规划法》只适用于查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设，在此范围之外的违法建设，则只能依据《土地管理法》等专项法律进行查处。
当然，有的违法建设甚至位于在耕地或基本农田，不仅位于城乡规划确定的建设设用地范围外，也位于土地利用总体规划确定的建设用地范围外了，此时，适用法律也只能是《土地管理法》等专项法律。
5.3 占有人是查处违法建筑的履行义务人
根据《物权法》第30条之规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。违法建筑不具有物权效力，没有所有人，而只有占有人。占有人根据《物权法》第五篇：“占有”，依法享有的是事实权益，其合法处分权是占有人。
这也是姜明安教授观点不能成立的主要原因：由于我国没有物权的时效取得制度，违法建筑不可能因为两年未被查处，而变成合法建筑。其占有人仅仅享有事实权益，且该权益，一旦依法被确认为违法建筑，其占有事实权益就得不到法律保护。
因此，占有人作为违法建筑的合法处分权是占有人，并应当配合履行“限期改正”和“限期拆除”的行政处理决定。这一点，在我国台湾地区的司法实务也有类似规定[7] “房屋之拆除为事实上的处分行为，仅能向有事实上处分权的人行使。违章建筑物的让与虽不能进行转移登记，但受让人与让与人间如无相互约定应认为让与人己将该建筑物的事实处分权让与受让人，故应由受让人负责拆除该违章建筑，即排除妨害的相对人应为违章建筑物的现时占有人。”
5.4 占有的违法建筑有违法占地情形时，则是法条竞合犯
当违法建设行为与违法占地竞合时，必然出现违法建筑存在违法占地的情形。此时，尽管占有违法建筑并不违法，但占有人是查处违法建筑的履行义务人。因此，占有违法建筑的行为，仍然可以采用适用《城乡规划法》，而其伴随着的违法占地，则可以适用《土地管理法》予以查处，且二者具有包容关系。《土地管理法》第76条的“限期拆除”也不是行政处罚，作为行政处理决定，占有人同样负有配合履行的义务。
因此，占有的违法建筑有违法占地情形时，也是法条竞合犯，根据法条经合法的处理原则，适用法律仍然是《城乡规划法》。即：当占有人与建造人是同一人时，适用《城乡规划法》对建造人予以查处，且可予以行政处罚；占有人与建造人不一致时，适用《城乡规划法》对占有人责令“限期改正”或“限期拆除”；当按照《城乡规划法》查处违法建设并执行完毕后，可能还存在违法占地的情形，此时，则应当由土地部门按照《土地管理法》对违法占地进行查处。
5.5 违法建设的查处主体
根据前面的分析，可以得出以下结论：
首先，《城乡规划法》只能查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设。
其次，“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设，违法建设行为与违法占地竞合时，以及同时违反专项法律的，是法条竞合犯，适用法律是《城乡规划法》，查处主体是规划部门或乡镇人民政府。
最后，“在城乡规划建设用地范围外”的违法建设，优先适用专项法律，但不违反专项法律时，按照《土地管理法》进行查处。
违法建设的“罪数”毕竟和《刑法》的罪数存在不同：《刑法》只有一部法律，判定“罪数”的主体只有一个，即法院。而违法建设违反多的法律，涉及不同的查处主体，极易出现推诿扯皮。如保定“5年拆不掉的违法建筑”中，土地部门看见了《土地管理法》，中级法院却看见了《城乡规划法》。基于此，各地城乡规划条例在立法时，应当界定查处违法建筑的“最密切联系”的法律，按照以下原则确定查处主体：“城乡规划确定的建设用地范围内的违法建设,由城乡规划部门或乡镇人民政府负责查处；城乡规划确定的建设用地范围以外的违法建设，由土地部门按照违法占地负责查处，但该违法建设同时违法相关专项法律的，由该专项法律确定的查处主体负责查处”。
7 结论
2009年5月，重庆市人大常委会在审议《城乡规划条例（草案时）》时，面对屡禁不止的别墅改建问题，市人大常委会副主任余远牧明确指出“法规早有，如今开挖地下室成风，是执法不严造成的。”笔者完全同意余主任的意见，但同时不得不指出：正如“产权界定不明确”而必将带来的“三个和尚没水吃”一样，查处违法建设的法规不仅“早有”，而且非常之多，以至于带来了严重的实践操作问题，应当考虑从立法角度解决执法主体间的职能与分工等问题，否则，查处违法建设的推诿扯皮现象还将继续下去。
基于以上的想法，本文根据刑法罪数理论，分析了违法建设的“罪数”，得出以下结论：
（1）、违法占地是继续犯，其追诉时效从违法占地行为终了之日起算；违法建设行为可能具有徐行犯、继续犯与连续犯三种状态，其追诉时效从工程竣工之日起算；占有违法建筑是状态犯，是“事后不可罚行为为”，不具有期待可能性，不能处罚违法建筑的占有人；
（2）、限期改正与限期拆除违法建筑，并不是行政处罚，没有时效的限制，但占有人有配合履行行政处理决定的义务；
（3）、《城乡规划法》只能查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设；
（4）、违法建设同时违反多个法律时是法条竞合犯、牵连犯或吸收犯，其查处主体按照以下原则确定：“城乡规划确定的建设用地范围内的违法建设，由城乡规划部门或乡镇人民政府负责查处；城乡规划确定的建设用地范围以外的违法建设，由土地部门按照违法占地负责查处，但该违法建设同时违法相关专项法律的，由该专项法律确定的查处主体负责查处”。
（5）、按照《城乡规划法》或其他专项法律查处违法建设并履行完毕后仍有违法占地的，应由土地部门按照《土地管理法》对违法占地进行查处。
注释：
① 罪数，指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪或数罪。正确区分一罪与数罪具有重要意义：除了包括准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪之外，还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪。
② 继续犯，又称持续犯，指违法行为在一定时间内处于继续状态的违法。
③ 连续犯,指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。
④ 徐行犯，又称连续违法行为，指行为人在连续实施数个在行政法上无独立意义的举动或危害行为，这些举动或者危害行为的总和构成在行政法上具有一个独立意义的违法行为，而只能违反一个制裁性法律条文规定的状态。
⑤ 法条竞合犯，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。
⑥ 牵连犯，指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。
⑦ 吸收犯，指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。
⑧ 状态犯，即“事后不可罚行为”，指发生侵害一定法益的事实同时，犯罪行为虽然结束，在其后侵害法益的状态可能依然存在，但只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，作为事后不可罚行为，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪。
⑨ 期待可能性，即行为当时，能期待行为人避免实施违法行为而实施其他合法行为的可能性，通俗解释为“法律不强人所难”，
参考文献
[1] 最高人民法院行政审判庭，《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复[(1997)]法行字第26号）》
[2] 江苏省人大常委会法制工作室，《关于如何确定违法用地和违法建设行为的违法行为终了之日的复函（法工复字[1997]1号）》，1997年
[3] 《学者透露新拆迁条例拟确定征收拆迁主体为政府》，中国新闻网，http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2009/12-20/2027582.shtml ，2009年12月20日
[4] 国务院法制办，《对四川省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示>的答复(2000年12月1日
[5] 温州市中级人民法院、温州市人民政府行政复议办公室，《温州市行政复议与行政审判联席会议综述》，http://www.cncn.gov.cn/www/fazhiban/2009/12/27/6342.htm，2008年4月9日
[6] 汪光焘，《关于《城乡规划法》（草案）的说明》，2007年4月24日
[7] 谢在全、《民法物权论》（上），北京:中国政法大学出版社，1997年版