引言

根据《土地管理法》，我国的土地制度实行全民所有制和集体所有制，以有偿使用为原则，无偿使用为例外，其中无偿使用的国有土地基本上属于划拨用地；因土地使用人并未缴纳土地出让金，可以理解为实际上划拨用地的所有者和使用者属于国家，所以我国对划拨用地的转让、出租、抵押等进行了严格的监管。

土地房产作为拟上市公司的重要资产及生产要素的基础，其合法合规性往往是审核部门的关注重点，亦有不少公司因未规范使用划拨用地而成为上市的拦路虎，本文谨做初步整理，以兹抛砖引玉。

一、近年来关于划拨用地的主要反馈意见或发审委提出问询的主要问题

1、湖南鑫广安农牧股份有限公司（2015年7月3日公告 未通过）

请发行人代表进一步说明发行人《关于请做好相关项目发审委会议准备工作的函》的回复文件中将原申报材料所披露的发行人租赁的黔江农场、钱粮湖农场、磊石渔场等国有农场的国有划拨地性质重新认定为非国有划拨地的依据，发行人租赁使用国有划拨地的情况以及前述事项对发行人生产经营可能造成的不利影响。请保荐代表人对发行人上述用地事项是否适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定，以及是否合规的核查情况作出说明。

2、上海锦和商业经营管理股份有限公司（2016年3月9日公告 未通过）

请发行人代表进一步说明：

（1）发行人是否属于《关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》（国办发〔2008〕11号）、《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号）等政策中提及的“以划拨方式取得土地的单位”，其租赁划拨用地的用途是否属于“兴办创意产业”；

（2）发行人承租运营土地性质为划拨的园区是否符合《中华人民共和国土地管理法》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等国家土地管理法律法规，目前经营的土地是否符合城乡规划及划拨用地目录，在承租期内是否存在园区土地用途和使用权人变更的风险及对发行人持续经营的影响；

（3）发行人对所使用租赁房屋存在资产瑕疵的解决进展情况，上述资产瑕疵是否影响发行人的资产完整性......请保荐代表人对上述问题发表核查意见。

3、成都富森美家居股份有限公司（主板发审委2016年3月11日通过）

公司租赁的面积17347.50平方米，合计26.02亩土地使用权类型为划拨，用途为园林绿化。成都市白莲池苗圃在出租上述土地使用权时，没有经成都市国土资源局、成都市园林局批准，也没有办理土地使用权出让手续。

成都市白莲池苗圃向公司出租上述土地使用权的行为不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）、《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局（1992）第1号令）及《城市绿化条例》（国务院令第100号）的规定，公司与成都市白莲池苗圃签署的《土地使用权租赁合同》存在被政府主管机关确认无效的风险。

2014年5月公司与成都市白莲池苗圃、成都市成华区青龙街道办事处三方进行土地置换。请发行人在招股说明书进一步说明和披露租赁、使用划拨用地以及用地置换的情况，目前使用的划拨土地以及相关土地使用权划拨、出让、置换以及土地变更使用性质的履行法定程序和取得相关批复的情况，在明确相关土地的公共设施等性质的情况下仍然由发行人持有该划拨土地使用权并使用等是否符合相关法律的规定，是否会受到行政处罚，是否存在其他利益安排或协议，是否存在纠纷或潜在纠纷，以及该等事项对发行人经营的影响程度；请保荐机构、发行人律师发表核查意见及其依据。

4、青岛天能重工股份有限公司（创业板发审委2016年9月2日公告通过）

据招股说明书披露，哈密重工租赁部分土地用于存放风机塔架，新疆生产建设兵团哈密农场管理局红星二场为土地的使用权人，土地使用权类型为划拨，土地用途为生产。请发行人补充说明承租该划拨土地是否存在潜在纠纷，请保荐机构和律师发表核査意见。

5、广州尚品宅配家居股份有限公司（创业板发审委2017年1月13日通过）

请发行人说明租赁集体土地房产的原因、过程、起止时间、报告期内产能及占比、生产内容，租赁划拨土地房产的的具体情况、所在城市、数量、店铺性质、相关房产土地为划拨的原因、相关店铺报告期收入金额及占比。

6、上海华测导航技术股份有限公司（创业板发审委2017年1月20日通过）

根据招股书披露，发行人目前的主要经营场所为租赁上海市青浦区高泾路 599号房产 5,625.80平米，其对应的土地使用权性质为划拨地、用途为教育。请保荐机构和律师进一步说明，青经发 [2014]38 号文件是否明确规定上海西虹桥商务开发有限公司有权将上述土地及对应房产外出租经营，租赁方式和租赁程序是否符合《国务院关于促进节约集约用地的通知》、《城镇有国土使用权出让和转让暂行条例》等关于划拨土地利用的相关规定，租赁合同是否合法有效，发行人在该等场所是否存持续经营风险。

二、审核主要关注要点

1、拟上市公司租赁国有划拨用地时，主要关注其是否履行了审批、登记等程序及该租赁的合法合规性；

2、土地为划拨的原因；

3、租赁合同的有效性及是否存在纠纷；

4、如在瑕疵土地上建房，是否属于违法违规建筑及受到行政处罚的风险；

5、国有划拨土地及其房产的占比、对拟上市公司生产经营的影响程度。

三、关于租赁国有划拨用地相关法律法规、规章

（1）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下“《暂定条例》”）（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第五十五号发布）

第四十三条 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

（2） 《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局令（92）第1号 1992年3月8日发布）

第五条　未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。

第六条　符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

（3）《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第八号 1998年2月17日发布）

第三条　国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。

第八条　企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：

（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；

（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；

（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；

（四）国有企业改造或改组为国有独资公司的。

（4）《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号 2001年4月30日发布）

对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式。

（5）《划拨用地目录（2001年版）》（国土资源部令（第9号） 2001年10月22日发布）

对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。

（6）《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号 2006年12月17日发布）

出租划拨土地上的房屋应当上缴的土地收益；土地使用者以划拨方式取得国有土地使用权，依法向市、县人民政府缴纳的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等费用（不含征地管理费），一并纳入土地出让收入管理。

（7）《中华人民共和国土地管理法》（第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议2004年8月28日发布）

第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

（8）《中华人民共和国城市房地产管理法》（第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议 2007年8月30日发布）

第二十三条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

第五十六条 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

（9）《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号 2014年2月26日发布）

支持以划拨方式取得土地的单位利用存量房产、原有土地兴办文化创意和设计服务，在符合城乡规划前提下土地用途和使用权人可暂不变更，连续经营一年以上，符合划拨用地目录的，可按划拨土地办理用地手续；不符合划拨用地目录的，可采取协议出让方式办理用地手续。

由以上可知，90年代初，土地使用权人通常是以无偿方式取得国有划拨用地，在《城市房地产管理法》颁布实施后，划拨无偿使用原则有所突破，即缴纳补偿或安置费用后亦可取得划拨土地使用权，而实务中大多数划拨用地系无偿的且没有使用期限的限制，但是对于划拨用地的用途则进行了严格的限制，详见《划拨用地目（2001年版）》。

四、小结

1、关于租赁国有划拨用地需履行的程序

根据《暂行条例》及《划拨土地使用权管理暂行办法》，通常需要履行的程序包括：

（1）经市、县人民政府土地管理部门批准；

（2）办理土地使用权出让手续，签署土地使用权出让合同；

（3）交付土地使用权出让金或以出租收益抵交土地使用权出让金。但是《城市房地产管理法》颁布实施后，并未提及土地管理部门的审批程序及办理出让手续，而仅需将租金收益上缴国家，该法律实施后租赁划拨用地是否还需要土地管理部门的审批呢？

笔者认为，再将租金收益上缴国家的过程中，已得到土地管理部门的确认，并未被政府有关部门禁止，而对于拟上市公司而言，同样需要得到土地管理部门的确认函。同时如果拟上市公司作为出租人未履行审批、确认及办理登记手续，未上缴租金收益的，土地主管部门有权没收违法所得并依法作出行政处罚。

2、关于土地实行划拨的原因

根据《划拨用地目录（2001年版）》，对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。而实务中，可能因历史问题或国家规定的个别突破及地方规范性文件的规定，时常出现非国家重点扶持项目、光伏项目、工业用地、商业用地及园林绿化等采用划拨的形式，如不能找到有力的依据，则可能会质疑（变相）改变划拨土地的用途，对项目过会可能会造成实质障碍。

3、关于划拨用地瑕疵租赁合同的效力

经笔者搜索，实务中关于未经土地管理部门审批及办理登记手续、未将租金收益上缴国家等租赁合同的效力问题存在不同的审判观点，整理如下：

（1）严重改变土地用途，且未依法获得有关人民政府土地管理部门审批同意的，违反了法律的强制性规定，应属无效合同。如深圳中院（2016）粤03民终6475号租赁合同纠纷案、广东省高院（2014）粤高法审监民提字第64号租赁合同纠纷审判监督案。

（2）违反《暂行条例》第四十四条及第四十五条的规定，属于违反法律法规效力性强制性规定，应属无效合同。如酒泉中院（2016）甘09民终807号租赁合同纠纷案、厦门中院（2014）厦民终字第887号租赁合同纠纷案、广西自治区高院（2014）桂民申字第650号租赁合同纠纷再审案。

（3）违反《暂行条例》第四十四条及第四十五条的规定，违反了法律法规强制性规定，但属于管理性强制性规定，并不影响合同的有效性，但主管部门有权没收违法所得并处以罚款。如开封中院（2016）豫02民终273号确认合同无效案、贵港中院（2013）贵民二终字第228号租赁合同纠纷案、深圳中院（2014）深中法房终字第2266号确认合同无效案。

（4）未经土地主管部门批准且未将租金收益上缴国家，损害国家利益的，应属无效合同。如天津市一中院（2013）一中民四终字第0311号财产权属纠纷案。

（5）在最高法（2013）民申字第1249号租赁合同纠纷再审案中，关于案涉租赁合同效力的问题，最高法并未提及违反《暂行条例》第四十四及第四十五条，而是依据《房地产管理法》第五十六条的规定，法律并未禁止将划拨土地上的建筑物出租，应将租金收益上缴国家。

由以上判例可知，可以肯定的是《划拨土地使用权管理暂行办法》属部门规章，不能作为确认合同无效的依据；但对于未经批准而对外租赁划拨用地的租赁合同存在被判决无效的法律风险。笔者更倾向于认为上述（2）的观点，《暂行条例》中关于未经批准的程序性规范属于管理性强制性规定，旨在规范管理租赁行为及处罚违反该规定的行为，且《暂行条例》并未明确规定违反上述规定将导致合同无效，并不否认租赁行为在民商法上的效力。

4、对于拟上市公司的影响

首先需要判断在瑕疵租赁的划拨用地上从事的业务是否属于拟上市公司的主体业务或者重要业务，对拟上市公司的持续经营能力是否构成重大不利影响；同时需要测算瑕疵土地的占比以及对公司业务收入的占比，以判断是否构成重大影响；在不能取得土地管理部门审批的情况下，且对拟上市公司的业绩贡献有较大比例的，在不影响现有经营体系下，积极寻求新的无瑕疵土地（如购买、置换、租赁），逐渐将瑕疵土地上的业务搬迁，减小影响程度；最终由控股股东及实际控制人就瑕疵租赁、存在潜在的行政处罚的风险及拟上市公司可能遭受的损失等事项出具承诺。