【遥远按】 《中华人民共和国城乡规划法》已于2008年1月1日起实施。根据建设部统一部署，国家近期将对城乡规划法规规章进行一次清理。《建制镇规划建设管理办法》（建设部第44号令）存在若干违法或不当之处，建议修改时能引起相关部门重视。

【摘  要】 作为规章一级的规范性文件，《建制镇规划建设管理办法》将规划管理、房地产管理以及市容环境卫生管理等“一刀切”地归由县级以上的建设行政主管部门主管，既无法律依据，又与实践不符。有关“建制镇建设行政主管部门”的规定，显然没有组织法依据。有关建制镇建设项目规划管理权以及临时建筑规划管理权的规定有待进一步商榷。通过规章授予建制镇政府行政处罚权的做法违反了立法法、行政处罚法和相关法律法规。

【关键词】管理体制 执法主体 法定职责 法律责任

1995年6月29日，建设部以第44号令，发布了《建制镇规划建设管理办法》（以下简称《办法》），并决定自1995年7月1日起施行。《办法》是根据国家有关城市规划建设管理的法律、法规，针对建制镇特点制定的实施性、配套性规章。它确立了建制镇规划建设管理的重要原则，建立和完善了有关制度和程序。实践证明，它的颁布和实施，对于进一步规划、建设、管理好建制镇，起到了十分重要的作用。但是随着时间的推移，其自身存在的问题亦日趋明显，并已成为执法实践的障碍。笔者试撷而析之，以期得到立法的重视和执法的注意。

一、管理体制——归口于县级以上建设行政主管部门是否妥当？

关于建制镇的管理体制，《办法》总则第7条规定：“国务院建设行政主管部门主管全国建制镇规划建设管理工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门主管行政区域内建制镇规划建设管理工作……”。笔者认为，有关设计管理、施工管理等事权由县级以上的建设行政主管部门主管并无不妥。而将规划管理、房地产管理以及市容环境卫生管理等“一刀切”地归由县级以上的建设行政主管部门主管，既无法律依据，又与实践不符。试以规划为例说明。

（一）根据组织法的规定，地方各级人民政府设有若干的工作部门

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第64条规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。而具体设置哪些工作部门，《组织法》并未作出具体规定，只强调要“根据工作需要和精干原则”，并不强求上下级相同和对口。从实践情况看，各地也并不完全一致。如有的县（市）设有独立的规划局，作为城市规划行政主管部门，行使城市规划管理权。而有的则将建设行政主管部门与城市规划行政主管部门合二为一，确定由建设行政主管部门行使城市规划行政主管部门的职权，城市规划行政主管部门不单独设立。这类情况并不少见。而且随着机构的改革，难免还将有新的模式出现。

（二）《办法》有关建制镇规划管理体制的规定，明显有违城市规划法律

《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第3条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”。为此，镇也属于城市的范畴。该法第9条又规定：“国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作”。由此可见，关于城市规划（包括建制镇规划）的管理体制，《城市规划法》的规定是明确的，即由城市规划行政主管部门主管。而根据《办法》第7条的规定，建制镇规划则由县级以上地方人民政府“建设行政主管部门”主管。《办法》系部委规章，按照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，是不能违反作为上位法的《城市规划法》的。很明显，《办法》有关建制镇规划管理体制的规定与《城市规划法》发生冲突。笔者认为，形成这种抵触的根源，在于片面考虑了有关部门的业务分工。建设部1995年8月15日颁布的《关于认真贯彻〈建制镇规划建设管理办法〉的通知》第1条规定：“……建制镇属于城市范畴”。而紧接着第3条又规定：“……这些建制镇虽然属于城市范畴，但在部门业务分工上属于村镇建设行政主管部门管理……”。这种为了迎合部门分工而不惜与上位法抵触的做法，实不足取。

（三）《办法》有关规划管理事权的规定既与上位法抵触，又自相矛盾

笔者注意到，由于管理体制的原因，《办法》有关规划管理事权的规定多处与上位法抵触。如关于建制镇规划区内工程项目《选址意见书》的发放机关，《办法》第13条规定的是建设行政主管部门，而《城市规划法》第30条规定的却是城市规划行政主管部门；又如《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的核发主体，《办法》第14条、第16条规定为建设行政主管部门，而根据《城市规划法》第31条、第32条的规定，则为城市规划行政主管部门；再如《办法》第9条第1款规定：“在县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门指导下，建制镇规划由建制镇人民政府负责组织编制”。《办法》既然明确建制镇规划主管部门为县级以上建设行政主管部门，却又规定建制镇规划编制工作受同级的城市规划行政主管部门指导，实践中如何操作？

二、执法主体——设立建制镇建设行政主管部门是否可行？

《办法》第7条第3款规定：“建制镇人民政府的建设行政主管部门负责建制镇的规划建设管理工作”。笔者对其可行性甚感疑虑。

（一）根据组织法，乡、镇一级人民政府不设立相应的工作部门

根据《组织法》第64条第1款的规定，地方各级人民政府有权设立相应的工作部门。若仅从字面理解，该款并未排斥乡、镇级人民政府设立工作部门的权利。但是，该法第59条在明确县级以上政府的职权时规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……㈡领导所属工作部门和下级人民政府的工作……”，而该法第61条在明确乡、镇人民政府职权时却没有“领导所属工作部门”的规定。再者，该法第66条第2款规定：“自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府的工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导”。由此可以认为，在我国，乡、镇人民政府不设立相应的工作部门。

（二）对乡、镇的有关事权，法律、法规即便有所授权，其主体也应是人民政府或有关的派出机构

《组织法》第59条、第61条分别对地方政府的职权作了原则规定。笔者注意到，我国现行法律、法规一般都将乡、镇行政区域内的事权授予县级以上人民政府或其工作部门。对乡、镇一级政府的授权较少，而且即便有授权，其主体也是乡、镇人民政府或县级人民政府工作部门在乡、镇的派出机构。如《中华人民共和国土地管理法》第16条第2款即规定个人之间、个人与单位之间的土地争议，可以由乡级人民政府处理。再如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第33条第2款即规定：“警告、50元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决”。可以说，在现行有效的法律法规中，难以寻觅“乡、镇人民政府××主管部门”的踪迹。

（三）《办法》有关“建制镇建设行政主管部门”的规定，显然没有组织法依据

《办法》共有16个条文涉及有关“建制镇建设行政主管部门”及其职权，内容十分具体、详实，可谓是对上位法的“生吞活剥”。这一现象在我国现行法律、法规、规章体系中几乎是独一无二的。因此，说《办法》破了立法的先例一点也不过分。

三、法定职责——赋予建制镇的许可权限是否明确？

（一）我国宪法和组织法将城市建设管理职权定位于县级以上地方人民政府

《中华人民共和国宪法》第107条对县级以上地方人民政府及乡、镇人民政府的法定职权作了原则性的规定，《组织法》对此进行了细化。该法第59条规定：“县级以上地方各级人民政府行使下列职权：……㈤执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城市建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。第61条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：……㈡执行本行政区域内的经济和社会发展计划、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作”。由此可以看出，我国宪法和组织法将包括建制镇规划建设管理权在内的管理城乡建设事业以及环境和资源保护、民族事务、监察等职权定位于县级以上的地方人民政府，而未定位于乡、镇级人民政府。

（二）《办法》对建制镇建设项目规划管理权的规定并不明确

譬如《办法》第14条规定：“在建制镇规划区内进行建设需要申请用地的……由建制镇建设行政主管部门根据规划核定其用地位置和界限，并提出规划设计条件的意见，报县级人民政府建设行政主管部门审批。县级人民政府建设行政主管部门审核批准的，发给建设用地规划许可证”。这里的“发给建设用地规划许可证”缺乏主体的限定。究竞是由建制镇建设行政主管部门发给还是由县级建设行政主管部门发给，模棱两可，无论是从字面上还是立法意图上都难以揣摩。如此表述，似乎不符合立法技术要求。与此类似的情况还有第16条等。

（三）《办法》授予建制镇建设行政主管部门许可临时建筑的规定有待进一步商榷

关于临时建筑的规划管理，《城市规划法》第33条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。可以认为，《城市规划法》对临时建设只作了原则性规定，具体的管理办法则授权省级政府规定，但并没有授权建设部制定规章。“皮之不存，毛将焉附？”而且，如前所述，组织法将管理城乡建设的职权定位在县级以上的地方人民政府。因此，《办法》作为部委规章可否授予建制镇临时建筑管理权？授权给建制镇是否妥当？诸如此类问题有待进一步探讨。

四、法律责任——授予建制镇行政处罚权是否合法？

《办法》第六章罚则部分有5个条文授予了建制镇建设行政主管部门对违法行为的行政处罚权。笔者以为，建制镇“建设行政主管部门”显然不具备行政处罚的主体资格，没有行政处罚权，这应当是不争的，因此不再赘述。问题的关键是若授予建制镇人民政府行使上述行政处罚权是否合法。对此争议颇多。

（一）行政处罚法规定的处罚机关一般为县级以上具有行政处罚权的机关

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。据此，行政处罚一般由县级以上的行政机关作出。而若由县级以下行政机关行使，必须有“法律、行政法规”的特别规定，地方性法规、规章均无规定权。

（二）规章授予建制镇人民政府行政处罚权不符合《行政处罚法》

建制镇人民政府不属于县级以上的行政机关，《办法》亦既不属于“法律”，也不属于“行政法规”。因而，《办法》不可以授予建制镇人民政府对相关领域违法行为的行政处罚权。即便已有授权，也违反《行政处罚法》，当属无效。需要说明的是，根据国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》（以下简称《条例》）第37条第2款的规定，乡级人民政府有权对农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅予以处罚。因为《条例》属于“行政法规”，其授权符合《行政处罚法》第20条的规定。

（三）规章授予建制镇人民政府行政处罚权亦不符合专业法

我国城市规划、建设、管理方面的法律、法规对违法行为的法律责任一般均有明确规定。如根据《城市规划法》第40条规定，违法建设严重影响城市规划的，由“县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收……”。《办法》若将此类处罚权授予建制镇人民政府，必然造成与上位法的冲突。这是违反《立法法》的。

综上所述，笔者有充分理由相信《办法》第六章罚则部分的上述条款有违法之嫌。这一点，我们在执法实践中必须引起足够的重视。