国家《中华人民共和国土地管理法》规定，对土地执法部门责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。《广西壮族自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》也规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现非法占用土地进行建设的，应当责令其停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。” 但是，对如何“制止”缺乏相应的具体规定。从执法的角度看，对打击违法占用土地建设的执法保障手段和措施规定不够明确，导致执法不力，违法占地建设的现象越来越严重。这种现象破坏了国家的基本建设秩序和法律秩序，必须尽快采取有效措施加以解决。

土地执法保障手段和措施规定不够明确其带来的突出问题有三方面。一是：在实际执法中，往往只停留在口头制止的状态中，缺乏法律威慑力，无法达到制止违法占地建设的目的和效果。特别是近年来在城市发展扩张和国家建设项目拉动的而过程中，各地违法占地“种房子”的现象蔓延，没有强制措施保障的口头制止根本无济于事。当违法建筑业已建成，依照《土地管理法》的规定，土地主管部门没有行政强制执行权，又需申请法院执行，由于司法程序及司法力量方面等的原因，法院真正能够强制执行的极少。与此同时，国家建设的项目却要求时间紧，为了赶时间赶进度，在征地拆迁过程中往往会以不同的形式对违法占地建设给予不同程度的补偿或者变相补偿，造成了违法占地建设能赚钱，甚至赚大钱的现象。而这又反过来刺激违法建设的发生和蔓延，使得违法建设更加难以遏制，形成恶性循环。

二是：由于《城乡规划法》规定对违法建设可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆除，无需经过法院的审查才能强制执行，不少地方采用《城乡规划法》的规定来执行强制拆除违法占地建设，将本应由土地部门承担的职责转嫁给规划部门，不仅造成了政府部门之间的矛盾，而且无形中也给行政复议机关和司法机关造成了违法裁判的压力。据笔者本人参加自治区建设厅组织的全区建设系统执法案卷评查组到各地市检查了解到的情况，这种情形不仅南宁市有，其他地市也有不少，已经成为当前一个共性的突出问题。

虽然从形式上看，违法占地建设与违反规划建设，两者都是违法建设，似乎选择适用《土地管理法》或者《城乡规划法》都可以。但是实际上两者之间存在着质的区别，并不能简单混用。《土地管理法》的基础和核心是国家的基本经济制度、物权制度以及严格的土地管制制度；《土地管理法》处理侵犯土地所有权和使用权的基本方法是排除侵害，主要是拆除违法建设，即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设。而城乡规划的本质是一种技术方案，一种具有公益性和法律性的技术方案；《城乡规划法》处理违反规划建设的基本方法是技术整改，以是否影响规划实施来确定处罚的标准，只有严重影响规划实施才予以拆除或者没收。非法占地的建设，虽然其可以表现为建设各种违法的建（构）筑物，但是其本质（违法犯罪行为的目的及侵犯的客体）是侵犯土地的所有权或者使用权（在某种意义上还是侵犯了国家的基本经济制度和物权制度），这是主要的方面，而侵犯土地管理部门的行政管理秩序则是次要的方面。违反规划的违法建设是已取得在特定土地上建设的权利后，没有取得规划许可或者不按照规划许可规定的内容进行建设，其违法行为侵犯的客体主要是规划部门的行政管理秩序。两者不可同日而语。

从违法占地与违反规划这两种违法行为之间的“牵连犯”、“吸收犯”等相近法律关系来看，以违反规划查处非法占地建设，无法吸收非法占地的违法性。即如果单以规划而论，必然会出现整改后不影响规划或者不严重影响规划实施的情况，依法应当仅予以罚款而不是拆除和没收，达不到以违法占地查处的拆除和没收的结果，无法从根本上打击非法占地的违法建设行为。从具体的法条规定来看，无论是《土地管理法》还是国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发﹝2005﹞176号），均明确规定在违法转让土地上、未经批准或者骗取批准占用的土地上建设，占用耕地建窑、建房和占用基本农田建窑、建房等违法行为作为国土资源管理部门立案查处的土地违法行为。故此，适用《城乡规划法》由规划部门去查处违法占地建设以便规避司法监督，继而由政府来责成有关行政部门强制执行的做法，实际上是错误的。

不仅如此，一旦政府实施了强制拆除，即使当事人不服，为了服务和服从于当地党委、政府的经济建设的“中心工作”，复议机关和行政审判机关当然也会“自觉”地、尽可能地维持政府的行为，造成法律公正和威信的流失。

三是：造成市与城区之间的工作矛盾。由于土地执法未能及时有效制止违法占地建设之后，继而引发规划与国土部门之间的执法职能争议和工作推诿，进一步影响了违法建设的及时有效处理。近年来随着国土“卫片执法”督查的力度加大，城区政府的问责压力也骤然增大。城区政府及其执法部门在项目建设快速推进、依法行政和卫片执法问责的三重夹击下面临着前所未有的压力，难以自处。城区认为土地执法的主体和职权在市一级的主管部门，而执法不力造成的后果和问责的主要压力却要落在城区的头上来承担，明显不合理。

针对上述问题，我们建议：

一、从立法上完善制止违法占地行为的措施。即明确规定土地管理部门对违法占地行为可以直接采取扣押、没收施工工具、施工材料、查封施工现场等的必要措施，同时规定对妨害查封、破坏查封现场的，由公安机关依照治安管理进行处罚。

二、加强法制监督，规范执法行为。确保属于违法占地建设的由土地部门依照《土地管理法》进行查处，属于违反规划建设的由规划部门依照《规划法》查处。同时加快执法体制改革，争取自治区政府尽快批复同意南宁市政府上报的方案，将规划、国土的部分执法权下放到城区实行综合执法，实现权责统一。

三、规范征地拆迁和项目建设。对违法占地建设的建（构）筑物不得补偿或者变相给予补偿。



作者：南宁市规划管理局邕宁分局局长
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