刘家海：规划行政许可的法律梳理

《城乡规划法》的立法政策导向或者说立法理念，就是构建和谐社会的导向和理念。这与此前的《城市规划法》完全不同。1989年制定的《城市规划法》（1990年实施）主要是围绕行政权力的行使来设计的，所以，规划权就显得非常强势。“规划局批了就是合法的”几乎成了社会上的共识。构建和谐社会的政策导向，使得《城乡规划法》强化了规划的公共政策属性，强化了人大对政府权力的制约，强化了公众参与和公众权利的保护。从社会发展和政治文明的角度说，《城乡规划法》的政策导向和立法理念是进步的。这种进步不会因为规划部门的“可怜”而倒退。规划这只权力的老虎正在被慢慢地装进权力的笼子里。在日常规划许可的管理中，科学地理解法律的规定与不足，发挥主观能动性做好工作，乃务实之举。规划许可的范围，通常指“一书两证”，即规划选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。农村的乡村建设规划许可证实际上是混合了“一书两证”的功能。笔者尝试对略作梳理点评，就教大方。

一、规划选址意见

规划选址意见书在我们实务工作得的业务流程中近乎是省缺的程序，被用地规划审批中的“定点”所替代，有点混乱，因为按照原来规划法的程序是先做规划选址意见再立项，现在实际做法是先立项再做规划定点（规划选址）。这种做法在小地方自己的项目上问题还不大，因为小地方的力量就可以协调解决。但是在一些来自上级的政治性指令的项目上问题就比较麻烦，如一些为民办实事工程的项目、校安工程的项目，还有一些中央和自治区政策性资金支持的项目等等，上级指令任务下达了，发改部门必须迅速立项，立项后如果找不到用地安排项目建设，或者能够提供的用地不能满足规划所要求的条件，最终无法完成任务，就会面临责任追究的问题。当然，这些问题讲的选址已经是较选址意见书的选址稍为广义的选址了。选址意见书的选址本是指新供用地的项目，这里提出的问题还包括原来建设单位有地，但是如果原有用地无法满足该项目建设而需要补充增加用地或者另行选址供地的情况。

从更延伸的意义上说，城区政府时常会就一些项目建设征求规划分局的意见，此时不仅要就选址与规划是否有冲突做出查证核实，有时还要提前根据建设用地总平布局、建设工程规划许可对项目建设的要求能否满足的问题进行预先的审核，才能得出明确的可供城区政府领导决策的有效意见。如果只是泛泛地提出一些指向不明的意见，或者不加区别地要求建设单位先走报建程序，折腾半天再给出一个不能做的结果，那就是没有摆正服务城区、服务社会的工作关系，也不符合我们建设一流的服务型机关和规划服务前移的工作要求。

二、建设用地规划许可

建设用地的规划许可，原来《城市规划法》只针对“在城市规划区内进行建设需要申请用地的”进行定点核发建设用地规划许可证，并不区分国有土地或者集体土地。事实上，新增项目建设特别是较大规模的建设，基本上都是针对农村集体土地的，存量的国有土地并不多，如果建设用地规划许可只是限于城市国有土地的话，这个建设用地规划许可制度就没有多大的意义。在通俗的理解上，《百度百科》、《新浪房产》都将《建设用地规划许可证》定义为建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，国家建设部印制的《建设用地规划许可证》正面页也写明该证是“准予办理征用、划拨土地手续”的。新的《城乡规划法》也没有将以规划区作为规划许可对象范围的表述。因此，有关在集体土地上核发建设用地规划许可证是侵犯集体土地，不能在集体土地上核发建设用地规划许可证的说法是不对的。

《城乡规划法》第37条、第38条规定采用“以划拨＼出让方式提供国有土地使用权的……”文字表述，使人产生了建设用地规划许可证只适用于国有土地的误解。但是这种误解并不普遍，目前除了南宁，没有听说其他的地方有这种误解。规划程序再向前推，《城乡规划法》第36条规定的选址建议书同样属于规划许可，也是采用“以划拨方式提供国有土地使用权的……”文字表述，但是事实上许多大规模的建设项目在立项前都“悬浮”在农村的集体土地上，故此，在这些项目的立项前所核发的选址意见书绝对是针对集体土地来核发的，不可能等到征收为国有土地以后再核发。由此反证，只能在国有土地上核发《建设用地规划许可证》的理解和说法是错误的。《土地管理法》（第43条第2款，1998年修订）“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”的规定也可以佐证。因为集体土地完成征收（用）后即属于国家所有，如果申请使用的国有土地仅指存量的国家所有的土地，那该条款的解释性规定就是多余的了。

按照“一书两证”的立法原意，他们分别是前置约束项目立项、土地征收划拨、工程建设开工的。因为《城市规划法》制定时（1989年）早于国家出台国有土地出让转让法规的时候（1990年），所以，“一书两证”制度是承袭了计划经济模式下“国家建设项目”的管理需要。《城乡规划法》规定的选址意见书、划拨方式供地的建设用地规划许可证，均继续沿用“国家建设项目”的思维。除了在建设单位自有土地上建设的项目外，“国家建设项目”在《宪法》（修正案）、《物权法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》中大致对应的是国家为了公共利益需要征收集体土地或者征收国有土地上房屋的建设项目。这些项目有划拨供地的合法理由。《城市规划法》和《城乡规划法》规定适用的“一书两证”制度是相同的。《城乡规划法》甚至更简化，只需根据控规核定用地位置、面积、范围，无需提出规划设计条件即可核发《建设用地规划许可证》。

对于出让方式供地的建设项目，大抵都可以归类为经营性用地，《城乡规划法》第38条规定是将规划条件纳入出让合同，完成出让后建设单位向规划主管部门“领取”建设用地规划许可证。“领取”一词说明规划主管部门应当提前已经办好了。领证只是一个形式。建设单位完全可以凭出让合同办理《土地证》。《土地证》是完整的最高效力的物权凭证，《建设用地规划许可证》在逻辑上是多余的，因为原来《建设用地规划许可证》制度在立法时所设计的功能已经在出让合同制度里实现了。所以，《城乡规划法》第38条“领取”《建设用地规划许可证》的规定完全可以“解放思想”将其删除掉。这样更有利于维护《土地证》的物权地位。现在有许多拿了《土地证》要求规划部门办理《建设用地规划许可证》的情况。这是与《物权法》精神不相符合的做法。我们都在给人家办理。这一方面有与人方便的精神，另一方面也是对物权制度和规划许可制度的理解不到位造成的。

与建设用地规划管理相关的土地收储，实际上是在不具备法定的征收和建设条件的情况下以一纸规划蓝线就去“买”农民的土地。规划项目收储蓝线是没有法律意义的美丽外衣。尽管是假了规划之名，但是收储的实质仍然是政府（土地储备机构）与农民集体之间的自愿协商买卖。既然是双方自愿协商的买卖，就不是强制的——虽然实际收储过程都是带有一定强制性的——所以规划部门所出具的收储蓝线实际上是为他们买卖双方提供一个便利而已，在收储（买卖）关系中没有法律上的责任。自治区的《规划法实施办法》要求收储前出具规划条件，这符合有比较成熟项目的做法，也是比较高要求的做法。陈武书记也提出过要求，应当先搞清楚想做什么，怎么做，提出成型的方案来，才能根据实际需要去找地、供地，不能一开口就要多少多少亩地，圈了地再说。做到这些要求难度还很大，问题和阻力不少，但这却应该是我们工作努力所冀望的方向。

三、建设工程规划许可

建设工程规划许可比较大的问题是我们的业务流程与法律法规的明确规定有明显的差异。《城乡规划法》规定提交的主要申请材料是使用土地的有关证明文件，建设工程设计方案；自治区的《规划法实施办法》增加了项目批准文件和必要的技术资料（图纸、地形图）。南宁市的做法是将“使用土地的有关证明文件”缩小为“建设用地使用权证”，使得一些项目无法进入工程报建。南宁市的另外一个做法是要求提供全套施工图，而且是建委审查备案后的施工图。要求报施工图以便审查其是否符合规划再允许建设的做法本身并无不妥，但是强调要建委审图后的施工图就没有具说服力的依据了。还有就是核发《建设工程许可证》前要求建设单位确定施工单位签署施工合同，就更加没有道理了。当然，习以为常了，对于正常报建的项目，这些问题也没有关系。但是对于一些有这样或者那样特殊情况的项目，对于具有历史遗留问题因素的项目，还有一些政策性摊牌指令下来的项目，却是需要我们以法律的思维去梳理和判断的。虽然按以往的业务流程似乎不能办，但是依法可以办理的，我们也应当及时地给予办理。有一些学校的、幼儿园的项目，虽然没有土地证但是学校长期实际用地范围内没有争议的，应该也可以办建设工程规划许可证的。土地证是权属证明，不等于说没有土地证就没有对该土地的占有、使用、受益和处分的权利。当然，没有土地证的原因和情况需要审慎查明，以免造成行政法律责任上的过错。经过审慎查明后，即使将来发现有权属上的瑕疵，因该瑕疵形成的纠纷顶多也是属于债权债务范畴的问题，也不会因此让行政机关承担行政过错的责任。

建设工程规划许可还有一个比较大的问题是与规划控制相关的问题。主要分两种情况：（1）在规划编制、修编之前、之时，对特定区域范围内的原驻居民和单位的建设项目申请，或者以政府或规划主管部门的行政命令方式，公告或通告停止规划行政许可审批，或者未经公告或通告即停止规划行政许可审批，甚至责令、强令这些区域范围内的未建、在建工程停建以至拆除。这种做法是没有法律依据的，实际上是侵犯公民、法人和其他组织财产权的。在法律上，行政相对人财产权的物权保护，根据《物权法》享有“排除妨害或者消除危险”（给予正常审批和建设）和“请求损害赔偿”等权利。行政部门不能以一个尚未形成的、不具法律效力的行政计划或行政文件，对抗行政相对人根据法律已经取得和依法可以正常行使的权利。当然，实际工作与法律精神有差距，我们在处理与相对人关系时必须注意分寸，不说过头话。

（2）新的规划出台批准生效后的规划控制（如五象新区等），不允许居民（农民）报建。如果新规划能够马上（比如年度建设计划内）实施，按照有关法律、法规的规定征收和安置即可。如果需要较长甚至很长的时间后才能实施，则应当考虑在政策上有妥善的安排，一味地禁止建设是不可取的，在法律上也是站不住脚的。这相当于《物权法》上的地役权，为了你的土地利益而需要别人牺牲其土地利益，你必须与对方商议并作出补偿或者赔偿。目前在上报南宁市人大常委会的《南宁市城乡规划管理条例（草案）》中，设置了“在近期建设规划区域范围内农民因人口增加、分户等合理原因需要安排宅基地，但是根据规划不宜安排用地的，可以采取置换、异地迁建等形式予以解决。具体办法由市、县人民政府另行制定”的条款，试图给规划控制区内的农民报建以出路。近期规划在《城乡规划法》上是依据和效力的。这个条款能否通过或者能够以什么形式通过，我们拭目以待。对于没有列入年度建设计划和近期建设计划的区域，我认为还是应当准予报建并按照规定的住宅标准建设。

四、乡村建设规划许可

这个问题，有点乱。按说在城市规划区内就不应该再划乡村规划区和编制乡村规划。我们现在是在南宁市的城市规划区内还圈出不少的镇规划区、乡村规划区，编制和批准了镇规划、乡村规划。这种做法据说在全国也很普遍。这是地方在规避国家对城市总体规划中人口、用地规模等控制的做法，在逻辑上和法律上是有抵触的。北京市是很早就将全行政区域都划作城市规划区的，在农村违法建设处罚的争议上，北京市高级法院曾专门在一个文件里明确，既然是城市规划区内，农民违法建设也应当按照《城市规划法》的规定来处罚，而不能适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定进行处罚。现行的《城乡规划法》将城市规划和乡村规划管理都放在同一部法律里进行规范了。在城市规划区内的乡村规划区内农民的违法建设，乡镇人民政府予以拆除时，如果诉讼到法院，就会产生像北京市那样的法律争议。目前南宁市已获得自治区政府的批复，城市规划区内规划违法的执法主体移交给城管局进行执法。城管局管到乡村的执法吗？处罚执法的合法性争议，反过来会涉及到行政许可审批的合法性。

另外，乡村规划在《城乡规划法》中有三个层次：一是政府划定必须编制乡村规划的区域，制定规划后依规划实施建设，这个层次具有强制性；二是政府鼓励、指导其他的区域制定和实施乡村规划，这个层次是带有指导性的；三是不做乡村规划的区域，在法律逻辑上规划主管部门是没有管辖权的。第三层次的区域依法可以不办规划许可证（土地等部门批准即可建设），但实际工作中其他行政部门和农民对规划许可证有依赖性需求，还得办：规划部门就有超越职权范围的嫌疑。办，还是不办？这是个问题。

 

（作者：刘家海，系南宁市规划管理局邕宁分局局长）