刘家海：规划控制与物权保护（转）
之二：规划控制与物权保护
第二个风险点，讲规划控制的问题。这个问题首先要讲五象新区农民私宅报建的问题。大家从左边这个图片上看，这是从五象大道与龙岗大道交界处的地方回望龙岗片区。这个是远景图。右边的这个是拉近镜头放大的图。看我鼠标滑动的这个地方是2009年被邕宁区政府拆掉的杨某的房子的废墟，看得见吗？好多年了一直都没有清理。当时拆的时候，整个村的违法建设不懂为什么就只选了杨某的这一户，作为典型把他拆掉了。拆的时候还比较着急。拆除决定书上告诉他多少天内要去复议或者诉讼，否则的话就强行拆除。结果那个复议诉讼的期限还没有到，就把他干掉了。当时比较过硬的理由就是他没有经过规划批准。然后你说他没有经过规划批准，他被拆完以后就来申请建设叫你批准。申请的时候，当时的五象新区是说不给批农民私宅的，口口相传都是说不给批的。杨某来申请以后，我们仔细查了一下所有的这些文件规定，找不到明确规定说新区控制里面不给农民建私宅的这些规定。只是说不给乱建。所以，这个就比较麻烦了。后来，我们上业务会请示市局领导，市局领导说既然没有文件规定不给建，那应该还是可以批的，但是你们不能自己批。所以我们又请示五象新区指挥部，五象指挥部给我们规划局回函说建议不要批。然后就一直拖下来不批。拆除的官司打了几年。到了2013年底还是2014年初才最后终审判决确认邕宁区政府的拆除行为违法。当时在邕宁区这边引起非常大的震动，有些领导接受不了，说要抗议。对我们不进行审批的做法，当事人起诉到法院，法院也是拖了几年，到了今年才受理，然后是上个月吧，在西乡塘法院开庭了。还没有宣判。新区控制对私人住宅不予审批，在政策上实际上是一个空档，在法律上更是不太好讲得清楚的。现在我们局只能从诉讼的技巧上来处理这个案件了。
新区规划控制的问题，从法律的层面上来说，应该说我们政府是没有权利禁止农民在新区控制的地方里面建住宅的。起码从目前来看是这样，以后有新的立法另当别论。估计也没有人敢立这种法。但从政府管理的层面来说，显然我们又不能不管，不能给农民在那里想建就建，必须要做必要的限制和引导。这个是从行政责任来讲的。对这个问题，现阶段我们还是要辩证地看。刚才讲那个案子，等于是我们规划局挺身而出给政府挡了那么多年，现在来看，五象新区及其龙岗片区的建设基本上已经成气候了，我们规划局应该说是以自己的血肉之躯来顶住这个非常大的法律问题，为我们南宁市新区的建设赢得了时间。如果要论功劳的话，市规划局应该可以值得说这个话的。所以这个官司如果说即使输了，在考核考评时要扣我们的分的话，我觉得不但不应该扣，还应当给我们加分。不论官司输赢都应当给我们加分。
规划控制其次要讲的是路网控制。在我们的路网控制区域范围内，时不时地有一些私宅的申请，我们一看在路网里面就不批了。更多的是原来撤县建区前已经建了房子，规划手续没有办，或者没办齐，怎么处理的问题。现在我们的原则是，原来已经批过的，就是有过官方认可的，我们继续予以认可，给予完善手续。如果原来没有批过，但符合现在规划要求的，可以处罚以后重新申请审批。有些没批过，又不符合现在规划要求的，那就先放在哪里，以后有条件再处理。只能以这么一种方式来对待。这里有一个张某信访案，他的私宅原来是一栋别墅，时间长了，觉得比较破烂了，想把它拆掉重建，顺便扩大一点。我们发现在路网以后就没有办法批给他。只能建议他加固维修。前段时间刚给他做了信访答复。不知道他领回去以后有没有进一步的想法，或者会不会再来找，来质疑我们。
再讲规划控制的其他特殊控制的问题。大家看这个照片是在邕宁区蒲庙镇的骑楼区。我们对骑楼区的管理也是没有一个定型的政策。这个地方有一段时间我们说那个骑楼就不给他搞了。大家看这个地方，这一户的建设用地是被我们压回去了的。这户旁边另一家是以前建出来的，它有一个跨出来的骑楼部分。据了解这个骑楼跨出来这部分的用地，原来也是属于这些居民的用地，人家是有地契的，结果是在换发土地证的时候，就把这块地给砍掉了。当时考虑就是说你不把它砍掉的话，屋主就会把它封起来，就会失去骑楼的公用的功能了，就等于变成自家用了。所以，以前在换土地证的时候这个骑楼的这块土地就被切掉了。这一户，还有好几户，就不给建出来了，退回去了。我们每次到那里看点路过的时候，这个户主就远远地出来“迎接”我们，说什么时候开放政策，再给他把这个骑楼的这一部分再扩建出来呀？对我们充满着期待。政府部门自己手起刀落就把人家一块地砍掉了，这个不用说你们都可以想象的，在法律上肯定是不能成立的。我在邕宁分局的时候，想恢复这一条街的骑楼，但我们分局对是否批准建骑楼的这部分也是争议得很激烈，就搁置了。
我们在这里要思考的问题就是，规划控制跟我们讲的物权保护的关系问题。这个我们现在也很难有一个系统化的梳理。我自己在那里稍为琢磨了一下，可能有这么几个思考的点。第一个思考点是控规的法定性。就是说我们的控规一定是要有法定性的控规。我们通常讲的规划控制，在实际中有很多，或者说有一些，并没有完成其作为法定控规的编制和审批的程序，只是依赖行政的权威力去控制而不是法律上的效力的控制。我们的有些规划当然是带有明显的公共政策性质在里面的，但也有一些规划的内容是带着我们一些规划人员的专业理解、专业理想的成分在里面的，甚至于有一些就是随手这么一划的神来之笔，根本也谈不上有什么实质性考虑的内容在里面。所以，必须要经过法定程序的调查研究、科学论证和依法审批，才能保证规划的科学性，形成法定性，才具有真正的效力。
第二个思考的点是权利的在先性。谁在先谁在后，应该有个讲究的。像以前我们民族大道的那个民族广场、民族宫一带拆迁的时候，他们有些人找到来说，他们的祖先是历史上狄青打下来的时候在哪里，这么个渊源在什么地方住的，后来我们的人民政府又是怎么样给他们迁居到这里，承诺他们在这里世代可以安居乐业了，你们现在又来拆我的。他们就没有办法理解这个。当然他们讲这个扯得有点太远了，在法律的推理上没有办法成立。讲历史可以这么讲。但是我们现在讲的这个权利，起码在我们比较稳定的政权体系之下，在我们同一个法律体系之下，谁先取得这个权利，就应该有这么一个在先权的考虑的。我们的规划是在后面才编制的，对于人家在之前已经取得土地权属的，房屋都已经有产权的，那我们在考虑规划的时候，应该对人家就要有一个安排，给一个出路，那样才符合法律的基本的规则。我们在做规划的时候呢，我把它叫做白纸规划，当然这个概念是不规范的，指的是我们在编制一些规划的时候，是不考虑人家原来已经在那里了，就像在白纸上画画一样想怎样画就怎样画。这个实际情况有。这样在实施的时候，在执行的时候就会出问题。像现在良庆区经开区的很多的工业用地，原先邕宁县的时候卖出去的，有土地证的。后来我们在重新规划的时候，可以说是居于优化规划的考虑，把一些区域变成了商住区了。现在我们政府又不去开发，又没有开发商来投钱，又不给人家企业建设，这个问题现在矛盾很突出，很不好办。
第三个思考点是权利的完整度。因为我们国家这个土地性质比较复杂，现在规划法上说的是两类，一个是划拨地，一个是出让地，是按照新供地的不同方式来设计相关的管理制度要求的。划拨地相对来说，可以这么形象地说，好像有一半还是国家的，只是给你用而已，政府什么时候要代表国家收回来，总觉得比较理所当然。出让地呢，是按照现代的合同法律制度卖给人家的，这个是有白纸黑字约定，双方谈好的。那么你卖给人家以后，回过头来你再想我规划做点改变啊这个那个的，相对划拨地来说，你就更应该坐下来跟人家好好商量。否则人家不同意，一般来说你就不太可能通过很强制的、很低补偿的方式去压人家。人家是可以抗辩的。所以从权利完整度的考虑来说，划拨地和出让地还是有差别的。至于我们讲的私宅用地，又更复杂一点。这些土地很多是人家祖上传下来的，我们现在不承认是私有制，但实际上人家就是个人私人所有的。解放初我们还是承认私有的，后来国家在法律上宣布城市的土地都是国有的，就变成国家的了。这种土地，虽然说是国有的，但是大家心里面都清楚，实际上还是人家个人的，还是人家祖传的。改革开放以后我们的土地使用制度改革，因为有了出让土地，然后就把不是出让的土地都叫做划拨地。很简单化地用“二分法”把土地分成划拨地和出让地，这个实际上是不科学的。在《土地法管理》第五十四、五十五条里面规定取得国有土地使用权有划拨、出让“等”方式。在划拨、出让之外还有一个“等”字，那也就意味着除了划拨和出让两种类型之外还可以有其他类型的土地使用权。对于这种祖传的私人宅基地，应该认为它的权利的完整度也是极高的，把它归类到权利完整度很低的划拨地里去叫，是不对的。
在理解规划控制跟物权保护关系的时候，我觉得是可以有这么几个思考的办法。第一个办法是大家常见的拆迁安置。现在我们在实际工作当中解决这些矛盾的比较多的，能够见得到的，主要就是拆迁。拆迁补偿主要的问题是如何进行合理补偿，还有安置的问题。有些人不要钱，要房子，要土地。这当然是国家有开发建设需要到的时候才去谈拆迁补偿和安置的。不然的话就是压着在那里，政府不建设也不允许人家建设。这样从道理上讲还是有些不太通。在一些规划控制的地方，实际上可以考虑采取第二个办法，就是置换搬迁。就是不一定非得等到拆迁的时候才去做这个工作的，尤其是近期规划要建设的地方，我们可以先谈怎样搬迁，把地方先腾出来，不需要等到我们重点工程任务压下来以后，开始倒计时了再去跟人家谈拆迁补偿。应该是可以提前去做这些工作的。这个做法现在应该说是比较欠缺的。我记上个世纪九十年代我们在参与邕江两岸河道整治的时候，工作方案里面，对河道管理范围内很早就存在的那些建构筑物，采取的办法就是逐步地搬迁。逐步搬迁就意味着承认人家的权利，我们的工作要做在前面来解决这个问题。将来我们整个城市建设的量如果能够有所下降的话，可能就需要做到这一步，也才有精力去做这些工作。
还有第三个办法是协商处分。这个说法是我自己想出来的，就是双方采取商量的办法对各自的权利作出一定的限制与安排。这个办法时不时都会有人提出来，比如我们规划控制的地方，有的人提出，你现在给我建，到拆迁的时候我不要补偿，行不行？实际上这是值得考虑这样子做的。这样我们的公共利益和单位个人权益之间就有一个比较好的平衡。在我们近期内没有计划去开发建设的那些地方，你就给人家建，建了以后五年、十年的，他该赚的也赚回来了。政府和人家签署一纸协议在那里，到时候拆除或拆迁，不要补偿或者只按约定给一点比较低的补偿就可以了。过去我们规划部门也和一些项目开发人签署一个书面的东西，到我拆迁的时候你要给我支持。但这跟我现在讲的这个处分权利可能还是有点不一样，只是说表示对规划工作的支持，还不是我们现在讲的从处理规划控制与物权关系的角度来理解，来处理问题的。这个地方是一个值得思考的问题。当然这不是一个很彻底的办法，但是起码是一个可以让人家回去想得通，能接受的办法。反正政府很强大，能够这样做也不错了，他回去能睡得着觉了，气也顺了，第二天他也就不会再来找你麻烦了。
总的来说，规划控制的问题，也没有什么太好的应对办法。我的建议就是行政优先，法律为本，统筹兼顾，综合平衡。从我们的业务工作实际需要的角度来说，我觉得还是要稍稍地强调一下行政优先。尽管我们工作中有一些做法在法律上不一定非常的完美，但只要是还说得过去的，我们还是要从政府工作的角度来掌握我们审批的尺度。当然我们心里要清楚，如果一些做法在法律上可能是有欠缺的，这样批下去了，或者不批了，将来如果有什么可能衍生的问题需要处理的话，我们心里有数。这个强调行政优先的说法从其他角度来看也许还有值得商榷之处，但从现阶段政府的职能和能力来看，我想这也应该算是比较实事求是的。