刘家海：《城市规划法》的立法与实施问题

（2016年7月7日）

按照我的体会理解，这部法律有一个非常好的好处，或者说特点，就是它立法比较早，地位比较高。1989年制定通过的时候，我们国家的法律还比较少，《城市规划法》立的早，地位自然也就比较高，形象一点说，就是规划部门的审批权有很高的权威性。以前我们非常直觉的是，规划局批了就是合法的。这是我们这个部门的概念，也是社会上普遍接受的一个概念，还是领导认可的，有时候甚至是根深蒂固的概念。我把这种状态的规划权或者规划审批权叫做综合权。规划审批的东西不是一个单纯的规划图纸上画的东西，规划局审批你在这里建一个东西以后，土地没话说了，城管没话说了，园林也没话说了，环保也没话说了，等等，反正规划局批了就合法了。就有这么个实际的效力在这里。这就是立法立的早的好处或者说特点，因为其他的法都没有立嘛，当时立《城市规划法》的指导思想就是要加强城市规划工作嘛，所以，你其他部门都得听规划的。我看这实际上也是当时上面领导的立法的意图。他们看到规划的重要性，看到规划管理的重要性，所以，特别立了法要去加强它。而其他的部门，其他的方面，问题不突出，重要性不显现，就没有去强调和加强嘛。

后来，随着时间的推移，其他的部门的法律逐步逐步制定出来以后，权力分配的此消彼长，慢慢地我们感觉到原来国家立法给予规划部门的权力就慢慢地受到影响了，甚至慢慢地就感觉到是相对地在弱化了。现在我的理解，这时候的规划权实际上就变成了一种统筹权，是把其他部门法律规定的对城市建设的要求，通过规划统筹安排在一起，看在么样去做一个比较好的布局，使之更加地科学合理。规划权的统筹权性质和地位就跟过去的综合权不一样了。规划部门在按照其他部门法律的规定的要求去落实以后，剩下的那么一点点才是我们规划部门可以自己根据规划部门自己的职权和工作要求来做的，来裁量安排，来确定和实施的。这个我把它叫做剩余权，属于剩余裁量权，也可以叫规划裁量权。现在的规划部门在很多地方已经变成“弱势群体”了。这个说法不是很科学，但却是反映了在国家立法发展中权力分配此消彼长的客观规律和事实。你规划部门是按照别人得意思来干活的，别人剩下的才是你的，这跟当初你自己说了算的时候相比，当然是大不一样了嘛，当然是弱势了嘛。这个就是《城市规划法》立法立的早，地位比较高，后来情况发生变化了。

《城市规划法》设计的“一书两证”制度，当初的功能也是很强大的。“一书”就是指《规划选址意见书》，国家建设项目在计划部门（现在叫发改部门）正式的立项之前，规划部门就要去看，你做这么一个项目，在城市建设和发展的规划布局里，放不放得下，放在哪里，合不合适？要给出个可以的意见，然后才能立项，才能批准建设这个项目。“一书”本来是这么个意思，它是管住计划发改部门立项的。“两证”中的《建设用地规划许可证》是管住土地的，在没有经过规划部门对用地安排做出审查认可之前，你就不能供地。在理解上，大家如果在网上搜索还可以发现它的含义是比较有延伸性的，它是征地和划拨土地的前提条件，就是说如果没有《建设用地规划许可证》，你连征地也不能去征。它是这么个理解。当然，后来征地制度改革，这个理解就放宽了，我们没有项目也可以先去跟农民谈征地，叫做预征，统征统储。这个也是正常的，情况出现了变化，改革也在不断地发展。“两证”当中的《建设工程规划许可证》是管住建委部门的那个开工许可的。规划部门对建设工程的方案审核认可符合规划的要求以后，你才能开工建设。所以，“一书两证”的制度设计在原来的《城市规划法》里面的功能是很强大的，效力也是很强的。还有就是《城市规划法》里面有一条规定，就是所有的单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的用地调整的决定。这差不多是一个“霸王条款”。当然在后来的《城乡规划法》里面这一条没有了。因为《物权法》实施以后，这种话也不能这么讲了，当然也就不能在继续作出这样的法律条文的规定了。但是，当时我们的《城乡规划法》就是这样的。所以，这在当时确实是一个非常强势的立法。

《城市规划法》还有一个好的好处就是，它的规划管理的大的逻辑非常清晰。它是围绕着政府的规划管理权来设计相关的管理制度的。注意，是政府的规划管理权而不是规划部门的管理权，包括后来两个国务院的文件也是强调城市人民政府对城市规划的集中统一管理，当然，其中很多日常的管理是通过规划部门来实施和实现的。法律设置了这样一个管理权，同时规定你违反的话要承担什么后果，采取什么制裁的措施。这种有明确法律制裁措施、有明确执法部门来实施的立法，在那个时期，除了刑法，这种制裁的逻辑这么清晰的，还是很少见的。其他的国家立法基本上是很少有这些东西的。这是我们当时《城市规划法》的另一个特点和优势。

当然啦，这部法律也有它不足的地方。因为立法比较早，立法的指导思想和技术上来说，当时很多东西也是采取了宜粗不宜细的做法，包括我们还有很多领域的理论呀，制度呀，也还没像后来和现在这么发育成熟。比如说这个规划权的性质就不是很明确。按照《城市规划法》的规定，我们南宁城市的总体规划上报自治区政府审核并上报国务院审批之前，要经过南宁市人大常委会的审议同意，才能上报。这个审议同意是什么意思？从概念和程序上理解，如果我们人大常委会审查、审议后不同意，那你就报不上去了。如果人大常委会审议同意的文本上报到自治区政府，自治区政府要修改、改变一些内容，还要回过头来给南宁市人大常委会重新同意吗？事实上不会这么做的，上面认为要改，它自然是大笔一挥就改了。那这样规划权的性质就不太说得清楚了。这个问题是我和另外一个律师朋友在《关于城市规划法若干问题的反思》这篇论文里提出来的。大家有需要可以去搜索来看。到后来制定新的《城乡规划法》的时候，全国人大常委会有个调研组对此专门做了调研，调研组还专门到了广西。最后新的《城乡规划法》就不要“同意”那两个字了。只规定在经过人大常委会审议以后，市政府把大家审查的意见一起上报就行了。

第二个不足的地方我们觉得就是重审批轻监管。我们分析《城市规划法》那个时候的逻辑，觉得大家主要是按照国家基本建设计划的程序来套各个环节的监管的，大家都在党委政府坚强有力的领导下，主要的方面还是会自觉守法的，所以它就是规定了先要规划选址你才能立项，规划对用地有许可你才能供地，规划对工程方案认可你才能开工建设，基本上按照这样一个程序走下来就能够使国家基本建设项目得到有效的实施。国家在立法的时候没有想到后来出现的很多情况，包括大量的，甚至严重的违法现象不仅是在个别部门的个别同志那里出现，很多反而是在部门以上的那些主官们在默许、怂恿、参与甚至推动的。大家都没有想到后来出现的情况跟原来预想、预设的那种情况大不一样。所以，你看《城市规划法》规定的监管措施不是很多。它只是规定规划部门有权去监督检查。立法时的想象就是说规划部门你实际上是可以不去管的，你批完就完的，没你什么事了，当然你想去管一下，看一下，你也有权去看一看。它是这么规定的。然后是项目验收，规划部门你可以去参加那些重要工程的验收。好像意思是说一般的工程验收你就不用去掺和了，重要的工程你实在想去也可以去参加一下，你不去也行，你批完就完了。这就是在监管方面显得比较松，规定比较缺，它是建立在大家都比较自觉的基础上的。对于这些问题，我们在地方立法的时候，就有意识地去补充完善和加强。

第三个不足是执行权的配置不是很到位。当时《城市规划法》还是规定要申请法院来执行的。后来我们南宁市地方立法在这方面做了一点弥补和突破。这个非常有效。等会后面我还会讲到。

另外还有一个问题，就是没有考虑到土地出让制度实施的需要。《城市规划法》是1989年通过的。土地出让是深圳学习香港的土地批租制度以后，1990年国务院才出台了一个《国有土地使用权出让和转让暂行条例》。所以，《城市规划法》在这方面就没有考虑做出相应的衔接和规定。这方面工作的衔接是通过国家建设部出台了一个部门规章来弥补的，当然它的效力就比较低，实施效果也比较差。像我们邕宁县时候出让的很多土地，在撤县后就有很多的历史遗留问题，2005年撤县后到现在十年了都还没处理消化完。