刘家海：九大问题诉述《城乡规划法》的理想与现实（转）
（2016年7月7日）
我这里稍为罗列了我觉得《城乡规划法》在立法和实施中存在的几个方面问题。当然这不是说我们国家的立法不好，而是说针对立法实施中存在的问题，我们去学习研究清楚以后，在地方立法中可以根据我们的具体情况和需要，在理解国家立法背景的前提下，更加有针对性地去解决我们管理当中需要解决的问题。是这个目的。
第一、试图统一城乡的规划管理，但实施的难度很大。我们的《城乡规划法》，从理念上来说，它是试图去设计一个城乡统筹发展，统一管理的这样一个规划的制度。从实施几年下来的情况看，这个意图基本上是不太好去操作实施和实现。现在反倒变成了在做规划的时候，在管理的时候，是用我们城市人的一些想象，去对农村进行规划和管理。这个可行性就比较差。从基层上来的同志，特别是农村上来的同志，可能就比较清楚，虽然新中国人民政权建立以后经过包括土改、三包四固定、土地承包等多次土地制度的改革，但是我们很多农村土地各家各户拥有占有的观念还是根深蒂固的。这个地方是我老祖宗开下来的，你想占过来一寸都不可以的，有时候都要打架的。所以，用我们城市人的思维和想象去对农村进行规划和建设，一般来说难度就非常大，得有很强大的组织力量和经济力量去推动才行。就我们南宁市的情况来说，现在能够做到一点的，就是那些示范村。这主要是通过国家政府的运作，能够有很多的财力投入进去，可以打破或者超越原来的村与村、家与家、户与户的土地观念界线，去进行重新的规划，把新楼建起来，把一些配套设施建起来。这样才做得到。如果没有足够的经济支撑，没有很强的工作机构去推动，是做不来的。这种示范村具有政策和政绩的双重推动，不太具有普遍的推广实用性。从城市的角度看，主要的作用还是通过这种城乡一体的规划管理，把乡镇和村里的一些土地资源(指标)收拢到城市里面来，提高它的经济效用和效益。当然，这可能并不是立法的本意。
第二、突出了规划的公共政策属性，但“公共”的意志缺位。我们的《城乡规划法》突出了规划的公共政策属性，这跟老的《城市规划法》突出规划的权力性不一样。那时候虽然规划也有这个公共政策的属性，但是，体现没有这么充分，也没有那么去强调它。《城乡规划法》规定，规划编制的时候有很多的程序去保证公众对规划的参与和监督。对公共服务、公共设施，也是给于充分的保护，在做规划的时候对这些公共的用地也是按标准充分预留的。但是，现在看来，公共意志还是缺位的。尽管你把规划的方案和文本公布出去了，一般人他是不太看不懂的。很多人忙于生计，觉得跟自己关系不大的时候，也是不会去关心的。所以，到头来还是依赖专业人员、有关的领导和专家来把握。公众常常是在建设出来以后他看见了，才会觉得这个不好，那个不好的，才去反映有意见；甚至或者是发现你侵犯了他的利益的时候，他才会站出来。所以，规划的公共属性是强调了，但是公共意志还没有像一些发达国家那样，有比较发达的社会组织可以代表某个领域，某个行业，某个群体，就像我们讲的做政府和社会中间的桥梁纽带那样，去代表和体现公共意志来与政府进行有效的反映和沟通。我们这一方面是比较缺乏的。所以，经常还是直接从决策就跳到了实施和执行，有些问题往往要到在实施和执行的过程中出了问题才会被反映出来。这种状况的结果是，一旦真的有了问题，处理起来有时候就会很被动。
第三、结合了土地出让的需要，但有为之“绑架”的嫌疑。《城乡规划法》分别规定了原来那些划拨用地怎么来办规划的手续，怎么样来监管；出让用地又是怎么样怎么样地确定出让的规划建设条件，怎么样来办理规划的手续。感觉好像就变成了土地就是只有划分为划拨和出让这两种了。这种划分显得有点狭隘。然后我们的所有的工作好像就变成为围绕怎么去卖这个土地来开展的一样了。规划部门你怎么样去设计规划条件呀，卖的更多的钱呀，或者是对一些有比较特殊意向的买家、开发商，我们怎么样去设计一些条件让他们拿得到手不被别人抢走呀。考虑这些东西比较多一点了。这固然好像是经营城市所必须的，但在规划的自主性、科学性上总觉得有所丧失了。所以，感觉工作中是有点像被出让土地绑架了的味道。
第四、强调了规划的刚性，但限制了现实的灵活性需要。《城乡规划法》更加强调规划的刚性，特别是新规定了一条，规划部门你不得在城乡规划确定的建设用地之外去做出许可，去审批。这意味着就是你们不要再去搞什么小聪明啦，老去想什么打擦边球啦。但是现实工作当中的灵活性受到了影响，这也可能是一个必要的代价。当然有些灵活性的缺失，也可能是规划的时候对一些问题考虑欠周造成的。比如邕宁县在并入南宁市之前，作为一个独立的县级政权，它有自己独立的规划管理权，它自己原来出让了很多的土地，南宁市做在总体规划的时候，县里在哪里卖了多少土地我们不是完全清楚的。我们根据全市的情况做一个规划，画一个圈，受到很多因素的限制，一圈下来不管你怎么圈，土地面积只有300平方公里，人口规模只能300万，按这个来做。我们按这些来套指标，套地盘，结果把一些原来邕宁县已经征收回来的、甚至已经出让出去的土地呀，就划到南宁市的城市建设用地的规划范围之外去了。好，现在要出让了，或者人家要来报建了，我们按照法律不能审批给他了。过去的观念，作为历史遗留问题特殊处理，灵活一点，开个会，给个说法，领导定一下，可能还能批出去，但是现在强调依法行政了，强调问责了，我们就不敢批了，领导也不敢开会定了。还有控规，过去只要不是很强制性的问题，多少会想些办法去变通，只要确实是言之有理，有一定的根据，还是会批的，但是现在一旦碰到提出来好像是跟法定控规不符合的东西，不管你有多特殊，基本上也不会再有人敢去变通了。所以，有时候一些政策性的甚至是“政治性”的项目，管规划的领导们就很难受了。你批嘛，可能违法，不批嘛，那边耽误了项目开工建设，可能又要被问责。
第五、虽然对近期规划做了规定，但实际上形同虚设。《城乡规划法》规定了近期规划，五年期。因为总体规划一般是20年的，还对城市的远景发展规划做出构想，具体的实施就需要对近期的建设规划做出适当的安排，所以就有五年的近期规划，先做哪些，后做哪些，有先有后地安排。但是，我们实际上在具体做的时候好像也不太去管这个近期规划的，而是需要建设到哪里，就开工建设到哪里。近期规划就有点形同虚设了。本来近期规划是很重要的，体现了科学安排总体规划实施的时序性，是城市开发建设秩序的一个保障，特别是防止领导和领导想法不断变换带来的一些问题。这个领导在这里搞一块，在那里搞一块，领导下台以后别人在别的地方又另搞一块，这样就会不断地形成新历史遗留问题，让后面的人来给你擦屁股。我们想，应该要有一个略为刚性一点的制约，在近期规划确定的区域内，你起码要建设个百分之七八十的程度以后，你再去挖新的地方嘛。不能这里开两条路，还没做到一半，结果又到别的地方去新开了。当然，这种状况也跟我们的经济考核有关，为了要经济数据，就会不断地去开工新项目，是否建成倒成了其次的了。这可能不是单纯的法律问题，也不是领导的水平问题。
第六、《城乡规划法》注意到了行政相对人和利害关系人的物权权益，但仍缺乏与物权保护制度的整体衔接考虑。我们在一些具体的规划上，征求相对人意见、利害关系人意见，这些规定和程序都有，都在做的。但是，在更大的层面上，比如我们的新区控规，划一大片地方，全部控制起来，不给原来那里的单位和个人审批了，要按做好的规划，等政府去掏钱或者借钱来建设，等政府去招商引资来建设。像我们的五象新区，规划建设的这种运作时间比较长，当地的农民生活需要的建房就没有得到太好的解决，农民做出了牺牲和贡献，有的还和我们政府、和我们规划部门打起了官司。当然现在五象新区建设已经成气候了，这个问题大概也基本上算过去了。你们各地市以后立法的时候可能也会碰到这类问题，很考验人的，考验领导的意志，也考验他们的智慧。还有一些特殊规划控制的地段和区域，政府不允许别人建设，但是自己又还没有实力去建设，人家的物权利益损失也没有办法去做补偿。这在物权保护上是比较欠缺的。我们很难去有效地梳理和处理解决这些问题。
第七、《城乡规划法》对听证制度给予了较高期望，但在实际的实施中被虚化了。我们规定是经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。这个规定是以听证等形式来征求意见。大家知道这个听证的形式是很正规的，程序也比较严谨，组织起来确实比较麻烦。利害关系人怎么样去确定，人比较多的时候怎么样去选代表？还有因为这种形式做得比较少，做的时候关注的人会比较多，社会反响会比较大，不太好把握。所以，在地方立法上有些往往是规定以听证、论证、座谈等形式来进行，这实际上是以论证、座谈等形式来取代听证。这在理解上也是比较困惑的。按照国家法律的条文来说，应该听证是必选的，当然你还可以采取其他形式作为补充，这才符合文意。听证是必选的，相当于“1+x”。现在实际上是将听证放在一边，反而是以其他形式为主了。这与法律的意图应该是有差距的。我曾经打过这样一个个比方，那就是我要请我们某个处的处长等人去吃个饭，如果这个处长没有空去的时候，这顿饭应该是吃不成的。我请客的重点应该是在于这个处长，而不是在于吃饭。虽然处长去不去我们都要吃饭，但是如果仅仅是解决肚子饿而吃饭的事，那我们哥们随便叫个快餐外卖什么的送上门来，咱们边吃边加班干活也是可以的。你说是不是？所以，你不能简单地理解为只要是为了能够听取到利害关系人的意见就可以了，是否采取听证的形式不重要。
第八、《城乡规划法》强化了权力机关的监督，但实施依然无力。这种强化主要体现在了法律条文的规定上，而实际运作实施上还是比较弱的。比如说，法律规定控制性详细规划在政府批准以后是要报同级人大常委会备案的。它的意图是政府批准以后放到人大常委会去备案，你政府部门就不能擅自改变了，因为你自己改变以后跟那边在人大备案的不一样，今后检查汇报工作的时候两边不一样你怎么办呢？那就要追究你的责任了。原来立法的时候是这么考虑的。当然我们本身规划的科学性、严谨性也有欠缺，所以在实施的时候，可能一些小的调整就会比较频繁地发生，如果每次都要到人大那里去报告一下，好像也不太可行。所以，现在这个制度的执行好像就有点跟不上了。地方立法的时候应该做一些区分，做一些完善。还有，法律规定政府定期要向同级人大常委会报告规划实施的情况，接受监督的。既然专门作为一种制度来规定，我们理解，好像就不应该仅仅是像在每年人大会的政府工作报告中写一段城市规划工作情况那种形式，而应该是一个专门的报告，安排专门的审议，这样才是比较符合法律规定的含义的。也只有通过这种专门的报告和审议，才能体现出权力机关监督的地位和作用。
第九、《城乡规划法》的规定加大了违法建设制裁力度，但其理论支持缺失造成执行中的混乱。法律规定，对建设工程的违法建设，是按整个工程项目造价的5%-10%来处罚款的。我们过去的理解，比如批给你建设这栋楼，你不按规划许可来建，多搭建了一间房出来，那你多搭建的这一间是违法建设，我们处罚的是这多出来的一间。但是按照现在的规定条文来理解，你出现违法建设的时候，就按照你整个工程的总造价来计算罚款了。相当于这个项目，这个工程，就是违法建设了。从这个意义上说，确实是加大了惩罚的力度。但是，这样的理解，有些人还是很难想得通的。从理论上说，处罚制裁有一个叫做比例原则的，一栋楼那么大，如果我多加建了一个阳台，你也要把我整栋楼作为违法建设来看待，很多人确实是没有办法理解和接受的。
另外我们在这个法律里面，对违法占地进行的违法建设跟违反城市规划所进行的违法建设这两者之间，是有所区分，但是这种区分不够清晰，特别是在制裁上没有区分得直观性的清楚。比如规定在划拨土地上，如果没有取得建设用地规划许可手续你就批准用地了，那是由政府来撤销用地批文，责令退回土地。对于出让土地，法律也是规定没有将规划条件纳入土地出让合同的，该出让合同无效。法律条文上好像只区分到这里，就没有在往下区分了。那么地上已经形成的违法建设，你是算它违法占地形成的建筑物，还是算它违反规划形成的建筑物？这个大家就在那里吵来吵去。有些领导甚至也在故意混淆。土地部门说，这既是违反土地法，也是违反规划法，我们下个文把土地收回了，剩下的就是你们处理违反规划的事了。这是一种理解。另外一种理解，就是违法占地你通过什么形式来占呢？你是通过一个建筑物在那里把这个本来不是你的土地给占了，所以，这本质上还是你违法占地行为所形成的结果，应该按照土地法来处理，你这个土地的政府主管部门在收回这个土地，或者说在要违法者退回这个土地的同时，就必然包涵着你要他拆掉这个违法占地的建筑物，这个事才算完了。有些地方可能是国土、规划的管理或者执法机构会合并在一起了，那就不用去吵这个事了，大不了就是单位的内部这个科室和那个科室去吵的问题了。当然这里面还涉及到适用法律的问题，适用土地法还是适用规划法，还是有区别的。如果将来法院的地位、职能进一步强化以后，当地的党委政府压不住，这个问题还是得分清楚为好，这样我们的管理行为、执法行为才能经得司法的监督和裁判的检验。