刘家海：规划管理立法的难点与争议的问题

（2016年7月7日）

前面讲了这么些规划管理立法的情况和问题。我讲的可能还有很多地方也讲不到，很多可能也不是很适合在这里讲，当然我也没有时间去做很理论化的整理，只能有选择地议论式地跟大家汇报一下。可能大家在这里听我讲一通不一定有太深的感受。很多问题要到你们具体去做立法的时候才会真正地感受，真正地纠结，去想他怎么弄？规划的立法可能会比其他部门的立法更为复杂，复杂很多。因为规划这个东西，你都可以想象一下，我们城市的资源就那么一点，大家都很关心，大家都希望从这个城市的规划建设里面分享到我们社会发展的成果，所以，规划从来都是社会的热点和焦点的部门。往往有一些我们专业上觉得很小的问题，或者觉得根本不是问题的问题，可能在某些因素的介入以后，会变成非常复杂，非常难以了结的问题。因为它里面利益的关系，法律的关系，甚至其他各种复杂关系都纠结在一起的时候，会有很多问题超出我们脑子里的知识储备，超出我们有限的智力和能力。如果进入到某一个程序里面以后，就在你的手上，就像击鼓传花一样，如果你抛不出去，那就是你的了，你就抱回家去，你就睡不着。所以，还有一点时间，我稍为提一下我们规划立法的难点和争议的问题，供大家思考参考。实际上这些立法的难点和争议性的问题，刚才在前面的汇报当中也有所涉及了，我就蜻蜓点水，不过多展开了。

第一是土地法与规划法的关系。有的认为是土地法大，有的认为是规划法大，无法定论。现在要讲土地利用规划与城乡规划的衔接，但这个在实践中还是有冲突的，冲突处理的规范还是模糊的，不过在涉及耕地保护的时候，规划肯定是要服从土地的。在执法上，还是推来推去的情况，但我认为土地法要优于规划法，我在网上发过博客文章《非法占地建设与违反规划建设的区别》，对此有专门的论述。

第二是规划与发改、建设、房产等部门的关系问题。这些关系有的法律是明确的但被搞模糊了，有的是法律不明确的，争论也没搞清楚。地方立法应当做一些必要的梳理。

第三是城市规划的法律属性问题。这个我要稍稍展开。规划到底是一个立法性的行为还是一个行政行为？没有专门的定性。如果是行政行为，人家不服是可以上法院去告的。在旧的《行政诉讼法》之下，民告官要区分具体行政行为和抽象行政行为，我们这个城市规划可以作为抽象行政行为，人家去告，法院是不受理的，但是在新的《行政诉讼法》之下，不做这种概念的区分了，就是对行政行为不服，就可以去法院告了。这就意味着将来我们城市政府审批的规划，就要面临这个问题。因为在城市、城镇总体规划和控规的时候，实际上也会直接影响和改变当事人特别是原来的土地使用权人的一些权利义务关系，这种改变有的纯粹是规划制定时候的公共政策层面的影响，这种去告状，法院可能还不一定会积极受理；但有些情况实际上出现了通过规划的修编和改变来取消一些具体人具体单位的项目建设的情况，这种情况下，如果人家真去法院告，法院可能还要掂量一下受理还是不受理，不受理可能说不过去了。国外有些是很明确的，城市规划是可以诉讼的，自然它就有一套按照行政诉讼来解决城市规划当中涉及争议问题的方法。你如果把城市规划当作是一种立法的行为，基本的原则就是法不溯及既往，那么在你规划编制批准之前已经取得的权利，你就不能当然地去否定掉人家。所以，立法和行政在规矩上他们各自所遵循的原则是不一样的。但是，我们在这方面基本上还没有认真去考虑。保不准将来会在哪个城市在这方面出一些很典型的案例，从而推动大家去真正地认认真真地去考虑研究处理和解决这个问题。

第四是规划的集中统一管理问题。现在我们南宁是市、区、镇、村一起管，实际上离中心区远一点的镇、村两级是管不到的。集中统一管理是对的，但这是市政府的集中统一管理还是市规划局的集中统一管理，是可以研究的。

第五是规划效力的位阶问题。这个我们也是很困惑的。规划制定批准以后，当前一方面在特别强调按要法定规划审批，而另一方面，随着经济形势的变化，我们国家、自治区和市政府的层面上，就会有一些文件的要求，会涉及到提高容积率啦，提高土地集约利用啦，调整一些土地用途啦之类的东西，总之可能会需要你们在具体审批的时候要突破一些原来定的条件。这时候，我们做具体工作的就很纠结，很郁闷。从规划执行的具体部门来说，法定控规我们是不能突破的，否则万一将来出了什么事情要追究责任了，我就麻烦了。但是你不突破，项目批不下去，行政上的压力又很大。所以，我个人觉得有必要研究这个规划效力的位阶问题。从权力的层级来说，我们的规划除了南宁市城市总体规划是国务院审批的以外，其他一般是市政府批的，这些规划的效力就是在市人民政府这一级的行政效力。当上级人民政府和其他更上位的文件规定下来以后，可不可以有突破我们城市政府批的规划限制的权力效力？在行政效力的层级关系上说，我个人觉得应该是可以的。但从另外角度说，城市人民政府审批规划的效力是从《城乡规划法》取得的，这个城市政府审批规划的效力好像又具有国家法律层面上的效力。所以，问题纠结的地方是，万一将来出了事情，或者出了纠纷需要处理的时候，你不知道谁有最终的裁决权并且会决定从哪个角度来裁判你是对的还是错的。如果只在南宁市的层面上来追究责任，你不按市政府批准的控规审批，你就是错的，你就要承担责任。如果你有机会在更高的层面上去讨论，可能人家会理解你这个同志能担当，有魄力，有智慧，能领会贯彻国家的政策，还是个好同志呢。但往往我们一般人是很难到上面的层次去讨论具体的工作的，出了事情不一定会有人替你说话的。所以，我们说纠结就在这个地方，你总是处于一种不确定危险的焦虑之中，来自各方面无形的压力在挤压着你。这是最难受的。我认为在这个问题的立法上应该要研究定出一些规则来，要有所作为才行。

第六是违法建设的形象界定问题。前面讲的，《城乡规划法》好像是按整体违法来定性违法建设的；实际上有很多情况是按局部违法论比较合适，处罚起来也符合比例原则。

第七是限期拆除的法律定性问题。按行政处罚还是行政强制来规定？这既涉及到具体的法律适用，也关系到实际执法的效果。

第八是对违法建设单位和个人暂停业务受理的问题。刚才我讲了，我们这种捆绑执法与机动车道路交通管理的“捆绑”执法是不同的，但反对的意见认为一码还一码，捆绑都是不对的。

第九是历史遗留问题的界定和处理。这是每个新的立法出台以后实际工作中都要碰到的问题，行政区划调整也会出现大量的这类问题。地方立法回避不了的。