刘家海：规划部门为协助城管综合执法认定所出具的意见不具有可诉性
　　——对宋春莲王以明诉杭州市规划局行政确认案的批判

（作者刘家海　联系电话：15807812708，联系邮箱：liujiahai@msn.com）


　　根据法律博客网已发表的五篇博文整合修订，全文正文约26000字，附文约4000字。

 

[提要] 实行综合行政执法改革，相对集中行政处罚权是要解决诸如行政执法机构多，职权交叉等问题，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制，强调行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权。行政处罚决定由城管综合执法机关独立调查认定并依职权作出决定和执行。规划部门为协助城管综合执法进行违法建设调查认定所出具的规划意见不再具有行使行政处罚权的属性。故而，在对城管综合执法的处罚决定的行政诉讼中，只需对规划认定作证据审查即可满足对其司法监督的需要。所以，不应当也不需要将规划认定作为行政处罚行为来进行诉讼。

   我在《也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题》文中，针对安徽省黄山市陈国华法官文章《规划认定是可诉的具体行政行为》的观点进行了商榷辩驳，鲜明地提出应该将规划认定的可诉性争议问题直截了当地谓之规划认定的不可诉性问题。当我在网上搜索看到杭州市的吴宇龙、蔡维专两名法官在《人民司法（案例）》（2013年第6期）发表的案例文章《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》后，就觉得对这篇文章需要的不仅仅是进行辩驳，而是需要进行深刻批判。发表这篇案例文章的《人民司法》杂志是最高法院旗下的机关刊物，文章又是审判法官以典型案例的形式写的，还做了有较浓理论色彩的说理分析，网上也广为转载，因此，不仅因其在法院系统内影响力大而对实务部门具有极大的杀伤力，而且随网络传播上对社会上的受众也具有极大的杀伤力。虽然我们仔细研读能够发现这篇文章违背常识，逻辑混乱，但因为是对案件实例判决的分析，又在行文中涂装了较强的理论色彩，因而又有极强的理论迷惑性，一般人看后估计是极容易中招信服的。为此，我们谨以专业、负责的态度，特撰此文对其中谬误进行批判澄清，以正视听。

在这篇《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》的案例文章（以下简称案例文章）中，审判法官简要介绍了宋春莲、王以明诉杭州市规划局认定案的案情、审判结论之后，重点阐述了其对案件的评析意见。这篇案例文章就是以宋春莲、王以明诉杭州市规划局规划规划认定案判决为基础写就的。显而易见，案例文章就是法官判案的真实、具体和完整的思路和思想。其中案情和审判结论部分比较概括。单纯看案情和审判结论部分不容易看出问题，不好容易展开讨论。我们将结合案例文章中的案情介绍和审判结论，着重从评析意见部分入手，透过剖析作者的评析意见来揭露他们的错误。

   一、行政处罚权分解的理论构建不成立

在案例文章中，作者（法官）的逻辑是规划部门对违法建设的认定行为具有相对独立性，所以其认定行为具有独立的可诉性。而支撑这个规划认定相对独立性的核心基础理论是作者创建的行政处罚权分解理论。所以，我们对案例文章的批判就首先集中于这个所谓的处罚权分解理论。

作者认为，行政处罚权可以分解为事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权，规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力，因此，综合执法制度下仍然需要规划部门对违法行为进行认定的情况下，规划部门作出规划认定的行为就是行使违法行为认定权的行为。作者认为这是违法行为认定权仍由规划管理部门保留，并没有因综合执法改革而全部由城管部门集中行使，因而规划认定权具有相对的独立性。由此而形成了因为规划认定行为具有相对独立性，所以规划认定行为就具有独立可诉性这样的一种形式逻辑。作者在案例文章中的其他内容如规划认定行为的法律效果、规划认定行为排除司法审查理由的否定、规划认定行为可诉性的合理性考量等分析，都是基于或围绕规划认定行为独立性的展开或补充。

我们认为，这个行政处罚权分解的理论构建是不成立的。

   第一，作者的行政处罚权分解理论与综合执法改革方向相逆。

国务院办公厅《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发[2000]63号）明确提出，实行相对集中行政处罚权就是要解决诸如行政执法机构多，行政执法权分散，职权交叉等问题，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制，同时，还强调行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条也规定，由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使。因此，我们可以非常明确，城管综合执法机关行使规划处罚权后，原规划部门执法当中的立案、调查取证、违法事实认定、法律适用、处罚决定等诸多环节和内容理应一并由城管部门实施。此外，为了有利于综合执法，对执法对象的检查权，与处罚权相关的行政强制权往往也一并授权城管综合执法部门行使。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条也规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。在这种改革方向和背景条件下，作者（法官）为了要将规划部门作为独立的诉讼对象而生硬地对规划行政处罚权内部有机统一的诸环节和内容进行分解，硬塞给规划部门一个所谓的违法行为认定权，让规划部门继续行使规划处罚权，这种处罚权分解的结果，不仅没有解决多头执法和职权交叉，反而是又产生了新的多头执法和职权交叉。这明显是缺乏基本科学合理性的。

   第二，作者对规划认定权属性的判定与法律法规的规定相违。

作者（法官）认为，根据城乡规划法的规定，城乡规划主管部门杭州市规划局是规划管理工作的职能机构，当城管综合执法部门根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条的规定需要规划部门作规划认定时，市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。这里实际上是混淆了规划行政主管部门的主管职权与综合行政执法的执法主体职权之间的关系，混淆了行政主管职权与执法协作的关系。这种混淆是不符合《行政处罚法》和《城乡规划法》以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的。在未实行相对集中处罚权之前，城乡规划法所规定的规划主管部门的职权体系是完整的，规划处罚权包含在规划主管部门的职权里面。实行相对集中处罚权之后，城管部门就成为综合行政执法的主管部门，规划处罚权就依据《行政处罚法》第十六条的规定从规划主管部门剥离转移给城管综合行政执法部门了。再从《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定来看，这部地方性法规在第二章《职责与权限》第六条规定了综合执法部门的职责，第九条规定了由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；在第四章《执法协作》第十九条、第二十条才规定“市、县人民政府应当建立健全城市管理相对集中行政处罚权工作协调机制，加强执法部门和相关行政管理部门之间的行政执法协作，保障城市管理相对集中行政处罚权工作有效实施”，以及“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定”等内容。显然，如果大家都认为所谓规划认定是属于这部法规中所规定的认定的话，那也只能是作为一种执法协作行为而不是作为一种行政主管部门行使行政管理职权的处罚权来规定的。作者（法官）为了坚持其关于规划认定属于规划主管部门的执法主体职权的想法而拒绝承认规划认定行为是执法协作行为。这明显偏离了这部法规的立法规定应有之义。

   第三，作者主张的规划认定权保留的行使方式与行政职权的特质相悖。

作者（法官）认为，规划认定权的保留不是绝对的，城管部门可自行作出认定，也可以在需要的情况下启动规划认定程序，此项职权该谁行使是由城管局根据需要判断决定的。根据我们在行政机关工作一般正常的理解，规划认定属于规划处罚权的有机组成部分，是行政职权的范畴。行政职权基本的内涵应当是行政部门在法律法规赋予的权限范围内为实现其职能而自主作为的。其行政职能表现为管理社会事务，其行政行为作用于行政相对人。城管部门是否需要规划部门协作进行规划认定，这在主观上固然是由城管部门自主判断后提出来的，但是客观上是否确实需要，应该是有一定的客观标准的；认定些什么内容，也应当是有科学合理界限的；由谁来与行政相对人发生法律上的关系，即形成行政法律关系，也是有规矩的。如果规划部门行使规划认定权是受城管部门的意志控制的，那么，行使该权力的实际主体就是城管部门而不是规划部门，法律关系的主体双方就应该是城管部门与被处罚的行政相对人。如果像作者（法官）在案例文章中所说的一样，可以强令规划部门按照城管部门的要求，对是否同意当事人补办规划许可手续问题对城管部门作出明确答复，那么，这种规划认定权就不是处罚权中分解出来的对违法行为的认定权，而是变成规划行政审批的规划许可权了。这实际上不仅混淆了行政主管职权行为与执法协作行为的关系，而且还混淆了行政处罚权与行政许可权的关系。这种混淆是直接违反《行政许可法》与《城乡规划法》的。根据《城乡规划法》和《行政许可法》的相关规定，建设用地及建设工程的规划许可证是经由建设单位或个人申请，规划许可部门受理和审核以后，对符合规划要求的，核发许可证，准许其进行有关建设的行政行为。这是根据行政相对人的申请而对行政相对人作出的许可行为。因此，从规划行政主管职权和行政许可的权力性质上说，城管部门不是规划许可的相对人，也不是行政相对人合法授权的代理人或代表人，规划部门没有权力，也没有义务对城管部门作出是否同意补办规划许可手续的答复。从行政处罚的执法协作关系上说，规划部门可以告知城管部门，什么情况下可以补办规划许可手续，什么情况下不可以补办规划许可手续，以便使其作出恰当的处罚决定，但是，即使如此，城管部门也不能在行政处罚中“决定”或“同意”当事人补办规划许可手续。案例文章的作者（法官）显然没有考虑到或者是有意忽视了这一层关系。

   二、万花筒式的视角思维不可取

规划认定是什么？这是前提问题。案例文章的作者连规划认定是什么这个基本前提都没有弄清楚就断言规划部门的认定行为具有独立可诉性，并以此支撑起作出杭州市规划局败诉的判决，实在是令人吃惊。我们纵观作者（法官）在案例文章中的论述及论证，他们并没有在行政诉讼的知识体系和逻辑结构中来进行思考和表达，而是以一种近乎儿童式的跳跃性和任性在蹦跶。在这种蹦跶中观察规划认定，宛如万花筒里的碎纸，让人眼花缭乱。

   1、处罚还是许可？

根据作者（法官）创建的处罚权分解理论，规划认定是保留给规划部门的行政处罚权中的违法事实认定权。据此，违法事实认定大抵就应当是属于行政确认的范畴。作者（法官）在审判结论的叙述中所称的“市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复”中，就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定作出答复这点上说是属于行政确认，这应该没有太大的问题，但是，就涉案自搭建筑物是否同意当事人补办手续作出明确答复显然不在行政处罚权的范畴内，不属于行政确认，而是行政许可了。从这里反映出，作者（法官）对规划认定的属性是没有确定性判断的，是随性的。我们看到网上有给这篇《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》加上“宋某某、王某某诉某市规划局行政确认案”的副标题，说明在基本的判断上，本案还是归类为确认之诉，而不是行政许可之诉的。在行政诉讼法的受案类型上，违法认定（确认）对应是行政处罚之诉。而在没有对是否同意当事人补办手续作出答复的问题上，则对应是行政许可之诉中的不作为之诉。

行政确认与行政许可的一般区分还是清楚的。

我们在《百度百科》上大致了解一下，行政确认与行政许可通常是确认在前许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果，反之，否定性的规划确认在前，否定性的（不予）许可在后，两者虽然关联，但毕竟是不同性质的行政行为。在法律性质和效果上，行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的；行政许可从其正常状态(即批准)而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。因此，行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益，不许可则是不授益（不作为）。

在略为专业性的《重庆法院网》上，我们看到有一篇《行政确认行为的探索与研究》的文章（网址：http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2071931.shtml），对行政确认则是这样表达的：行政确认的目是对事实的未定状态予以明确，其功能性在于解决当事人之间的权属争议或者明确在法律上尚不明朗的事实，它通过对行为及事实规范化认定以针对争议事项予以明确，进而结束事实及行为的不确定性状态。因此，行政确认仅仅是一种证明性质的行政行为。

所以，以作者（法官）所构建的处罚权分解理论所设定的规划认定是对违法建设行为的认定这一定性，规划认定只应该关心是否违反规划管理规定的问题，而不应当关心是否同意补办规划手续的问题，更不能“决定”拆除的问题。不管规划认定是否可诉，这个界限都应当是明确和清晰的。

在本案例文章中，作者（法官）不仅要求规划部门对是否同意当事人补办规划许可手续作出明确答复，而且还认为规划部门以建议的方式出具规划意见是没有正确行使职权。我们认为这是错误的。规划部门在回复城管部门的函件中已经提出了拆除的明确建议，实际上就是明确回答了不同意补办规划许可手续的问题。至于是否决定拆除的问题，显然属于城管执法主体部门的核心职权，规划部门不能越权代替城管部门“决定”，其当然只能以建议的方式提出意见了（当然，这个建议拆除实际上也是杭州市规划局越权之举，后文我们还会进一步谈到）。

   2、事实还是依据？

案例文章的两位作者（法官）认为，根据行政处罚法第三十一条的规定，城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据，而市规划局出具的认定意见是城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容，故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该认定意见，该认定行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果。

我们姑且放下告知程序是否已经产生法律效果不论，先说作者对告知本身的认知问题。在一般的行政处罚知识体系中，所谓事实是指处罚机关认定的违法事实，依据是指处罚适用的法律规范依据，包括法律、法规、规章以及其他规范性文件。这基本上是一个常识性的范畴了。但是，作者既然将规划认定作为违法行为认定权，那么，规划认定所认定的内容或结果自然应当是违法的事实，可这里作者偏偏又说“市规划局出具的意见是城管局作出行政处罚决定的主要依据”，显然，作者在这里是将规划认定意见函这种文件当作是其他规范性文件依据了。好，那么，问题来了：规划认定到底是违法事实还是规范依据呢？在行政诉讼专业的思维上，事实、证据、理由与依据四个并列不同概念或的范畴，彼此之间是不可能混淆或混同、混用的。作者（法官）在这里显然是没有这个观念或认知的，所以，他们并不会觉得将规划认定意见作为城管处罚的依据有什么不对。面对这样的法官，我们也只能无语了。

那么，事实又是什么呢？

以规划认定为起点的城管规划处罚事实有三个状态或形态。第一个是规划认定意见里的事实，我们姑且称之为第一状态；第二个是经过城管部门对规划部门提供的认定意见进行考察以后的状态，可以称之为第二状态。正常工作状态下，第二状态是在第一状态的基础上，结合了城管部门的初步审核及判断的状态，是结合了城管部门从其他渠道获得的证据或信息进行分析判断以后的状态。行政处罚告知程序中的事实，应该是指这个第二状态下的事实。经过告知后听取当事人的意见，如当事人认可或承认这个事实，就可以据此事实一作出处罚决定。如当事人在告知程序中对第二状态的事实提出异议，则需要作进一步的调查或分析判断，然后才可以根据进一步调查或分析判断后，对事实进行进一步的确定（即经过行政处罚法上规定的复核环节），并根据确定的事实作出处罚决定。这个经当事人认可或确认后据以作出决定的事实，或者经过复核后据以作出决定的事实，乃是在意义上已经不同于第一、第二状态的第三状态。这个第三状态的事实，就是行政处罚决定里确定的事实，是行政诉讼中呈现给法院审查行政行为合法性的事实。这个第三状态的事实，才是对行政相对人产生法律效果，发生法律效力，引起行政法律关系产生、改变和消灭的法律事实。

换个通俗点的打比方来说，第一状态中规划认定的事实就像一个人裸体或只穿内衣裤的起床状态，这个时候是不好见外人的；第二状态的事实就是起床洗漱整理完准备出门的状态。这个时候通常就是该收拾的都收拾得差不多了，可以见人了。这就是告知程序中城管部门展示给行政相对人的第二状态的事实。俗话说得好，家丑不外扬。对规划部门出具的认定意见，如果城管部门本身都还没有看过，没有审核过，或者本身就不认可的事实，是不应当出示给当事人去“质证”的。除非城管部门存心恶搞规划部门，或者存心给自己丢人现眼。第三状态就是西装革履出门上班的光鲜状态了。本案例文章作者（法官）认为规划部门作出认定意见即具有独立法律效果，对当事人产生直接影响的所谓事实，实际上仅仅是处于第一状态的事实。因为他们认为即使城管部门不告知，规划认定意见也能对当事人产生影响，产生法律效果，所以，他们所指的事实就是指第一状态下的事实。这简直是匪夷所思的。这无异于鼓励城管部门将一个裸体或只穿裤衩的人即协助城管执法的规划部门推出门去示众，或者鼓励城管部门让协助城管执法的规划部门裸体或只穿裤衩去替城管部门“接客”。有这样荒唐的城管综合执法吗？

   3、根据还是证据？

案例文章的作者称，即使城管部门不将规划认定意见告知被处罚人，也构成城管行政处罚决定的直接的事实根据。作者还称，在本案中，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。从这里看，作者所说的“依据”应当不是法律规范依据的“依据”，而是处罚决定的事实根据意义上的“依据”。

根据是什么呢？根据就是前提或基础。这不是一个太具有法律专业色彩的词。在普通的逻辑结构体系中，如果某一事物以另一事物为前提或基础，那么，另一事物对该某一事物就是不可或缺的，它未必是充分条件或充要条件，但至少是必要条件。

然而，作者又称，规划部门违法建设认定行为是构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为，在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据。那么，问题又来了：前置行为是事实根据吗？前置行为是证据吗？

我们认为，前置行为仅仅是后行为的程序性条件，不是法律逻辑上的事实根据。前置行为所产生的事实与后行为所需要或所产生的事实之间，不一定有法律逻辑上的关联，可能既不是充分条件，也不是必要条件。例如，法律规定有些行政行为的复议是诉讼的前置条件，但是法院在行政诉讼中审查的依然只是被诉行政行为本身的事实，与复议中形成或存有的事实无关。即使在新《行政诉讼法》实施后经复议维持原行政行为的情况下形成复议被申请人与复议机关作为共同被告时，法院对原行政行为合法性审查时，所审查的案件事实也还是原行政行为的事实。在综合执法的实务上，规划部门是否作出相关认定其实既不必然能够支撑城管部门作出的规划处罚，也不一定会在实质上影响或阻却城管部门作出的规划处罚。例如，规划部门认定某建筑物没有检索核查到有在规划部门审批的记录，是不是就能断定是违法建设呢？不一定，也许在别的部门或者地方有审批记录，只是由于规划部门职权和手段的限制无法查证到而已。又或者即使在规划部门有审批的记录，但也许规划部门的审批存在疏忽或认知错误，建筑物仍然存在违反其他部门法律法规的情形，你能仅凭规划审批记录断定就是合法建筑吗？在进行更全面的调查取证和审核论证之前，都不一定能断然下结论。所以，说规划认定是城管处罚的依据或根据，这只是观念上意念上的想象或感觉，并不是成逻辑的必然论断或判断。

至于说城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，我们认为，在常态下，这基本上倒还是符合执法工作实际的。只要将规划认定意见巧妙地与当事人的问话笔录相结合，在城管处罚的调查取证核实包括告知复核的程序中做好事实和证据的固定工作，处罚的合法性保障基本上也就十拿九稳了。

但对于处罚决定的证据体系而言，或者对于行政诉讼的证据体系而言，规划认定同样是既非充分条件，也非必要条件。没有规划认定意见，靠城管部门从其他渠道的取证未必就不能支撑处罚决定；单靠规划认定意见，没有其他证据支持，处罚决定未必能够成立并经得起推敲和经得起行政诉讼的审查。

案例文章的作者（法官）在其处罚权分解理论的时候是将规划认定作为规划部门的主管职权来认定的，所以才主张规划认定具有独立可诉性的，然而在案例文章的叙述、论述中，作者却一会又说规划认定是要回答是否同意许可的问题，一会又将规划认定说成是事实，是依据，是根据，现在又说是证据！如果是在闲聊中说过就算的话，这样说说也就罢了，但是在行政诉讼为的讨论中，规划认定居然可以同时成为主管职权行为、事实、依据、证据等等，如此跳跃变戏法的东西，我们确实是不敢想象。作者（法官）这些多角度的展开论述，本意应该是加强或补强其处罚权分解理论，但是这种眼花缭乱的变戏法并不会使万花筒里的碎纸片变得更好，反而更使人怀疑作者（法官）对规划认定具有独立可诉性的论述及论断是否真实地基于其内心的理性思考及理性确认？

当然，从不同的角度对一个事物进行多维的观察分析，一般地也是可以的。但这种观察分析在其所使用的知识体系和逻辑体系中，必须能够有效转换和对接，其观察分析时所使用的概念、方法、规则、叙述和论证、论断等，必须符合该知识体系和逻辑体系的正常思考和表达规律。可惜，在本案例文章万花筒式的论述、论证及论断中，我们并没有看到其在行政诉讼的知识体系和逻辑结构中进行思考和表达的形态。不知道作者（法官）如此的理论勇气从何而来？

   三、规划部门协助城管执法被诉不应该

我们要讲的是，对杭州市规划局的起诉很不正常。

根据案例文章所作的案情叙述，杭州市规划局对城管局的征求意见来函出具反馈意见后，城管局作出责令限期拆除决定并对该建筑进行了强行拆除，宋春莲、王以明以杭州市规划局的认定行为违法，致使城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，对杭州市规划局提起诉讼。

我们按照行政机关工作状态的一般常识和程序来看，执法活动开始于城管部门的巡查、检查、立案调查，然后是向规划部门函询意见，规划部门将意见建议反馈给城管部门后，城管部门对案件进行一定的研究和处理，方才作出处罚决定，依法送达当事人，限期自行拆除，然后才执行强制拆除。至此，执法活动结束。

从被处罚当事人正常感知和认识来看，巡查、检查、立案调查都是城管部门所为，拆除的处罚决定是城管部门作出的，执行拆除也是城管部门实施的。当事人直接面对和接触到的行政行为自始至终都是城管部门所为。如果当事人认为被查处、被拆除建筑物是侵犯了自身的合法权益，对此不服，其质疑和抗拒的对象第一首先应该是城管部门，所起诉的对象第一首先也应当是城管部门。处罚决定书和执行通知书等执法文书按照法律规定是城管部门必须送达给当事人的，正规的决定书都打印有当事人不服本决定可以在若干时间内向法院提起诉讼的诉讼指引文字。当事人直接拿这些经由公开和正规的送达渠道所得到的文书去起诉城管局，与费尽周折、费尽心机地去起诉规划局相比较，起诉城管局具有无可比拟的合法性和便利性。就算是非要告倒规划局，那么，在起诉城管局的同时将规划局一起作为共同被告，在诉讼上应该也不会存在有什么特别困难之处。这是正常人的正常反应和正常思维。现在，当事人没有起诉城管局却单独起诉规划局，法官也特别强调规划认定的独立可诉性，即可以在不起诉城管局的情况下独立起诉规划局，这种超常（异常）思维和做法应该是有别的什么原因和考虑的。但是，案例文章没有提供更多的信息给我们做研究，我们只能自己发挥一下“聪明才智”，猜想一下这次对规划局的独立诉讼究竟是如何发生的？

可能之一是，当事人熟悉综合执法改革的情况，因而懂得规划认定是引起城管执法拆除其建筑物的因素，并且特别不想得罪城管部门，所以，直接就起诉规划部门了。那么，问题来了。规划部门的认定意见是给城管部门的，当事人不可能从规划部门手里拿到规划认定意见的文件，除非规划部门出了“猪一样的队友”或者“汉奸”。因此，我们说，从诉讼发生学的角度来说，从规划部门合理取得规划认定文件去起诉规划局的事情是不可能发生的。只有规划局出了“猪一样的队友”或者“汉奸”的情况下，才会让当事人有拿到规划认定文件去起诉规划局的可能。

可能之二大概就是在城管局的执法程序中被当事人拿到规划认定文件。这有可能是故意提供出去的，也有可能是无意中提供出去的。故意提供出去的，有可能是一般工作人员的行为，也有可能是城管部门的组织性授意或者默认的行为。其中也有可能是在告知或听证程序中城管部门出示规划认定意见给当事人时，被当事人偷拍下来。因为在告知或听证出示的过程并没有规定要将认定意见等材料复制提供给当事人，正常执法程序中也没有那个行政机关会这么主动复制提供这些材料给别人，所以，当事人可能是偷拍。但如果在这个环节就懂得要偷拍来告规划局的话，那真是神人了。当然，不管怎么样，当事人如果能从城管局执法程序中得到规划认定意见的文件，便为其绕开城管局而直接起诉规划局创造了条件。

上述两种可能的条件下，要能够成功起诉规划局，还必须要有法院立案的配合。这种异常的起诉能够获得立案，要么是法院正好事先对类似问题有过研究，当事人的起诉正好符合其研究的倾向性成果，双方不谋而合，一拍即合；要么就是其他情形下的合谋。因为这个案例在2011年起诉和审理期间尚未实行登记立案制，在行政诉讼立案难的大背景下，这种异常的起诉能够在立案窗口顺利立案，一般人是不可以想象的。

另外，值得观察的是，即使机缘巧合可以起诉立案，当事人对规划认定意见进行独立诉讼的预期目的和价值也是非常可疑的。一个有“智慧”绕开城管局并且有能力直接成功起诉规划局的当事人，对此难道没有一丝一毫的认知和预判吗？

根据案例文章的描述，杭州市规划局向城管局出具反馈意见的内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”这里面有三点内容。第一点是在规划局档案中未查找到相关审批资料。这点应当是事实，无可反驳。说明当事人被城管查处的建筑物确实没有经过杭州市规划局审批，也没有经过其他可能有审批权的部门审批，否则，其只要向城管局提出反驳并出示批准文件，整个执法案件随即就可以终结了。第二点是建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。这其实是执法机关调查判定所查处的建筑物是否属于违法建设的基本逻辑方法。这个逻辑方法无论怎样诉讼也不会错，也不会被改变，而且这个逻辑方法对于作为专业或专门执法部门的城管部门来说，是无需规划部门“建议”或“指导”也能够运用自如的“本能行为”。稍微值得斟酌的是第三点，由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。这点意见对于规划局来说，应当是越权了。我们不知道危房鉴定的资料是城管局提供给规划局的，还是规划局自己去调查来的，或者是当事人提供给规划局的？因为是危房而需要拆除与因为是违法建设而需要拆除这两者之间，毕竟是两个在性质上完全不同的范畴。如果危房影响安全或影响公共安全需要拆除，应当根据安全管理方面的法律法规决定和执行拆除，与该建筑物是否属于违法建设没有关系，也不能适用规划法来决定和执行拆除。综合起来看，纵使法院判定杭州市规划局的规划认定意见违法或者判决撤销该规划认定意见，也无法改变当事人违法建设的事实。况且，因为是独立起诉杭州市规划局而不是在起诉城管局的同时起诉规划局，因而即使判定规划认定意见违法或者判决撤销规划认定意见，也不会因判决而导致城管局已经作出的限期拆除的处罚决定有任何的改变，更无法改变已经被执行拆除的结果。从这个意义上看，当事人机关算尽，撇开城管局去起诉规划局，岂不是浪费精力瞎折腾吗？

那么，是不是当事人不是为了自己的利益而是为了公益性的目的去起诉杭州市规划局呢？我们看不出来。如果从促进执法规范的角度看，应该是起诉城管局。通过对城管局这个执法主体的诉讼，促使其反思执法的全过程是否还有漏洞，以图改进和完善。

如果是从检讨综合执法改革、完善立法等角度看，也应该是起诉城管局。《行政处罚法》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》规定，城管执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关。根据这些法律法规的规定本身应有的逻辑关系，杭州市人民政府所属的市城管局才是合法行使原属于杭州市规划局行政处罚权的合法机关。但现在，在各城区综合执法的城管局，不管是作为杭州市城管局下属的各城区城管局也好，或者是作为杭州市下属各城区政府所属的城管局也好，实际上都是将原来一个集中在市规划局行使的规划处罚权，转移分散到八个城区的城管局去了。这与集中行使处罚权的法律法规及国家有关市级规划管理权不得下放的规定是有偏离的。当事人起诉城区的城管局执法主体不合法，才会有机会促进这方面的制度性完善的思考及研究。这种起诉的“折腾”才有意义。当然，如果当时要是真作这种起诉，我看送个水缸给法院做胆也未必敢干脆利落地立案受理。

综上所述，从任何正常意义上看，都无法找出可以独立起诉规划局的合理解释。也正因为如此，案例文章的作者（法官）对规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性的论述及论断，是否真实基于内心的理性思考与理性确认，就显得更加地可疑了。

   四、对规划局独立诉讼的效果适得其反

这个问题从两个方面来看，一是作者（法官）对诉讼合理性考量的分析中暴露出其对行政诉讼的把握存在重大缺失；二是所作出的判决客观上属于执行不能的判决。

案例文章的作者在关于规划认定可诉性的合理性考量方面的评析意见中提出，在对城管部门处罚决定的司法审查中，规划认定意见是据以证明行政处罚合法性的主要证据，但因规划部门不是案件当事人，城管部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故法院实际上通常只能认可规划认定意见的效力，无法对其进行合法性审查，所以，应当将规划认定行为确定为独立可诉，才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通，将司法审查的监督功能落到实处。

这个说法实际上是似是而非的。我们可以分析一下，在以城管局作为被告起诉的情形下，规划局的诉讼形态大致有三种。

第一种是共同被告。根据作者（法官）所认为的规划认定意见是规划部门行使规划处罚权的观点，人们自然可以推导出，规划处罚可以被认为是城管局与规划局两个行政机关共同作出的行政行为，那么两机关就可以是共同被告。在这种逻辑下，如果法院没有特别庇护规划局的考虑，顺利地接受当事人对两被告的起诉是没有问题的。而一旦被立案，规划局再想逃脱就不可能了。对规划局来说，作为共同被告进行审理审判，与独立作为被告进行审理审判，在所有诉讼程序和诉讼效果上将没有任何不同。这也从另外一个侧面上说明，作者（法官）硬要将规划认定行为论证确定为独立可诉的行政行为的做法，是多余的，因而也是错误的。

第二种是第三人。包括被告型第三人和证人型第三人。被告型第三人实际上与共同被告的诉讼地位一样。规划局如果愿意，可以申请参加诉讼，以第三人的身份在诉讼中支持城管局，共同证明处罚决定的合法性。法院也可以依职权通知规划局参加诉讼。在实际诉讼中，被告型第三人和证人型第三人的理论划分已经没有意义，规划局在事实上根本不可能有办法向法官展现和区分自己是被告型还是证人型的第三人，只有老老实实地接受法庭的审理审判。既然法院在诉讼中可以依职权通知规划局作为第三人去参加诉讼，并且可以做到对该第三人的审理审判与对被告的审理审判一样的效果，那么，同样证明硬要将规划认定作为独立可诉的行政行为是多余的。

第三种是证人。作者（法官）既然明确承认，在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，那么，将规划局作为证人就是顺理成章，理所当然的。而且，法律对作证义务有明确的规定，通知规划局出庭作证，规划局不会有任何过硬的理由提出异议或质疑，也远比传唤或通知作为被告或第三人出庭便利。既然规划局出庭作证是顺理成章，理所当然的，那么，作者（法官）又要否定它，这个否定它的理由就肯定是不成立的，错误的，甚至是荒谬的。关键是看我们能不能或者是怎样去揭露其错误和荒谬了。

按照案例文章作者（法官）的说法，在诉城管部门的案件中，规划部门不是案件当事人，城管部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故法院实际上通常只能认可规划认定意见的效力，无法对其进行合法性审查。我们认为这种说法是不成立的，或者说是不负责任的。既然规划认定意见是城管处罚决定的主要证据，自然是行政诉讼中主要审查的对象。对证据“三性”即证据的真实性、合法性、关联性的审查，是行政诉讼的基本常识、核心内容和重要任务。最高法院有关行政诉讼证据的司法解释更是明确规定“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”因此，对规划认定意见这个证据的合法性审查是在对城管处罚决定诉讼审查中的必修课。这意味着：

1、如果当事人提出质疑，或者法官认为有必要，城管部门理所当然可以被要求提交证明规划认定意见合法性的进一步证据。我的法官大人，你们凭什么说城管部门无需提交证明规划认定合法的证据啊？

2、如果城管部门觉得需要提交进一步的证据，完全可以在事先或在举证期限内请求规划局协助补充相关的证据资料；法官认为有必要，完全可以通知（传唤）规划局出庭作证。所以，这个证据合法性审查的必修课，与规划局是不是案件当事人没有关系，与规划局及其规划认定行为是不是独立可诉也没有关系。

3、基于以上两点，只要按照行政诉讼证据审查的基本规则行事，对规划认定意见的证据合法性审查完全是必须而且也是可以做到的。

由上可见，所谓“只能认可规划认定意见的效力”这种看似很无辜很无奈的说法，对行政法官来说，真的是很不应该出现的。我们不知道法官们是不是想以这种无辜无奈来向世人表示自己很受局限很受伤？但你要说是很受局限很受伤吧，难道你搞不定城管局，转而去搞规划局，这就可以显出能耐来了？

虽然最后法院认为杭州市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，判决撤销其向区城管局作出的反馈意见，并在判决生效之日起10日内重新作出反馈意见。我们也不知道杭州市规划局实际上是否及如何重新作出认定意见的。但是，就一般的规律而言，除非有特殊的利益交换安排，否则，这肯定是一个执行不能的判决。

就像我们前面指出过的，杭州市规划局认定反馈意见的三点内容中，第一点是在规划局档案中未查找到相关审批资料，这应该是无可反驳的事实；第二点是建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。这属于执法机关调查判定违法建设的基本逻辑方法，也是不可改变的逻辑方法。行政执法机关尽职调查后，如果当事人仍然自作聪明故意隐匿对自己有利的证据，当然是要后果自负的。唯一有可能被改变的是第三点，由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。我们说这点是规划局越权了。那么，规划局吃一堑长一智，在重新作出认定意见的时候，自然对这点就不作建议了。谁还能想象杭州市规划局会重新作出一个怎样的规划认定意见呢？

原先城管要求规划局明确是否同意补办规划手续，法院认为规划局应当就是否同意补办规划手续作出明确答复的问题，规划局经此败诉之后，稍加检讨思考，可能很快就会想到这是属于行政许可而不属于行政处罚的问题，规划局自然也会更有底气地不按城管局的要求对这个问题作出答复，或者是会作出其他更具策略性的表达。即使为此可能会背上不作为的指责或惹上不作为的诉讼，规划局也能站得住脚（是你们法院法官说的规划认定是规划处罚权分解出来的一部分啊）。况且，对规划局来说，提出建议拆除本身其实就是不同意补办手续的明确答复，既然作出答复的建议或者不作出答复建议都要当被告，而不作出答复建议的做法更符合法律的规定，那么，更加理性务实的做法当然是不作答复建议了。这样，城管局与规划局之间的执法协作关系就会收到影响甚至破坏，这对城管局的整体执法和综合执法改革都不是好事。除非城管局已经有决心、有共识、有能力在短期内能够彻底摆脱对所谓规划认定的依赖，则另当别论。

也许有人说，你规划局同意人家补办规划许可手续不就没事了嘛。呵呵，你想得太简单了。同意补办规划许可手续是作出一个建设工程的规划许可决定，撇开作出这个许可决定受其条件和程序等的制约不说，别忘了还有与这个违法建设有关的利害关系人及对违法建设关心关注甚至举报的公众人士，他们也有对规划局的许可（同意）提出诉讼的权利呢！如果像案例文章的作者（法官）那样认为规划的认定意见是独立可诉的行为并且该行为包含同意补办规划许可的内容，那么，根据政务公开或者许可执法公示制度的要求，规划局的认定意见还得“昭告天下”或者至少以其他某种合法有效的形式征求利害关系人的意见呢。否则，你的意见实体内容再怎么正确也可能违法。这么一来，规划局协助城管执法出一个意见竟然要搞得这么复杂惹出这么一大堆麻烦事情来，还不如原来规划局自己执法呢！还搞什么综合执法改革啊？

对城管局来说，接到规划局重新作出的只有前两点内容的规划意见反馈，或者重新接到不管是怎么样内容的意见反馈，只要城管局的人头脑清醒，都不会重新作出处罚决定。因为一旦重新作出处罚决定，就意味着城管局自己承认自己原先的拆除处罚决定和执行拆除是错误的，就会惹事上身。这个时候城管局只能自己对自己原先的处罚决定和拆除行为错误负责，再想赖到规划局的头上去的可能性就完全没有了。

这里还应该考虑到这样一个问题，此次杭州市规划局被判败诉之后，从逻辑上讲，城管局的处罚决定及其执行拆除行为的合法性就失去了基础和前提，如果当事人紧接着起诉城管局，城管局被判败诉的结局也将铁定无疑。很奇怪当事人为什么没有乘胜追击，难道本案诉讼真是城管局与当事人合谋坑规划局的？当然，从本案的实际情况来看，违法建设已成事实，违法建设房屋拆除也无可避免，那么，就算当事人能从诉规划局的胜利走向诉城管局的另一个胜利，也不会得到任何实体上的利益，最终还是白折腾。

所以说，独立起诉杭州市规划局，不管如何判决都不会影响城管局已经作出的处罚决定及执行拆除的结果，这种起诉规划局的做法不仅没有真正显示行政诉讼救济监督的效用，反而暴露了法官对行政诉讼认知的严重缺失以及其对驾驭行政诉讼能力的缺失。更有甚者，这种做法，不仅对当事人的权益没有意义，对促进制度建设没有意义，对促进具体的执法工作也没有意义，反而还会导致或者加深当事人和社会对法院和政府执法部门的误解，使人对司法的作为及其意义更加地迷茫和困惑。

五、杭州市规划局之惊井绳与绝地反击

按照案例文章的这种让人无语的论证及论断所得到的判决，不知道在城管部门当中的反响如何，但据我所知，这个案件在规划管理系统的同行中震动还是比较大的（感到惊讶和困惑），我想杭州市规划局一定也很郁闷和无语。我们没有很好的渠道与杭州市规划局进行探讨交流，更没有什么渠道与审判法官进行其他交流探讨。所以，我只能在上述几个部分讨论的基础上，再隔鞋搔痒，以“小人之心”揣度一下应当吸取的主要经验教训。

   第一，重新审视对规划局职能职权定位的认识。

虽然规划部门的基本职能是编制规划和以项目选址、建设用地和建设工程规划许可的管理形式实施城市规划管理，但是在具体业务管理及处理与其他部门衔接地带相关业务的过程中，往往会带来在这些边界地带的权力延伸。这种延伸有些是规划部门伸手出去揽回来的，这是主动的权力扩张；有些是别的部门推过来的或者是上级（政府）加过来的，这是被动的权力扩张。不管是什么部门，在行使扩张的权力过程中，往往会有意无意地形成一种“老大意识”。规划部门也不例外。据我的观察和了解，规划部门在处理与国土、建设、房产等一些部门衔接地带业务的方面，确实行使了一些本应该由这些部门行使更为合适更具合法性的职权，承担了本不应由自己承担的责任及风险。杭州市规划局在给城管部门做规划认定意见的反馈中毫不迟疑地提出“由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除”，我理解应该就是这种“老大意识”的反映，值得检讨反思。规划部门职责所关心的安全问题，应该是城市规划布局上的生态安全、环境安全和公共安全，而一个建筑物自身物质因素变化形成的安全问题，不属于规划部门职能要处理和解决的问题。危房危险需要拆除，作为执法主体的城管部门会自己考虑如何处理，会考虑请求或者移送其他的房屋安全监管部门或者安全生产管理部门来进行处理。规划部门如果确实放心不下，最多是跟对方执法人员做电话提醒或者其他有痕迹记录可以查考的方式进行提醒就足够了。我主张，属于规划部门法定职责的事情，我们坚决做好做到位；不属于法定职责职权范围内的事情，坚决不做；属于帮助协助兄弟单位做的事情，要亲兄弟明算账，说好是帮忙的，不要帮忙到最后变成自己的包袱，变成自己的责任田，被人家卖了还要帮人家数钱，帮人家数钱还要被人家嫌你数得不好。

   第二，重视对业务行为法律属性的思考论证和宣传。

规划部门的业务工作和业务人员按照习惯经验做事，不重视法律思考的问题，至今仍然还没有得到有效的解决。当我们对某一行为的法律属性尚缺乏清晰明确可靠的坚定认识时，我们便无法向社会传达清晰明确的法律信号，陷入争议或诉讼的时候便无法说服对方或法庭。在争议方及法庭偏离公正时，我们更无法向社会展示公正的标准。

案例文章中，作者（法官）在规划部门违法建设认定行为的法律效果评析意见中提到，市规划局认为其规划认定意见“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”；在规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定的评析中也提到，杭州市规划局上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为，并提到市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。如果案例文章不存在引述失真的问题，我们认为，杭州市规划局的观点和法官的判断都是很成问题的。

行政执法指导与行政执法协作这两个概念本质上是互相冲突的。何为指导？简而言之，就是你不会，请我教你；或者我觉得你不会，我有责任教你。在这个基础上，你按照我讲的去做。按照汉语的语境，指导者和被（受）指导者之间是存在着一定的上下尊卑关系的。协作是什么？协作就是彼此帮忙，不存在协作和被协作之间上下尊卑关系的说法，彼此间是互相平等的。

杭州市是设区的城市，在行政法律关系上，杭州市对应的本级政府综合执法机关即行使相对集中行政处罚权机关是杭州市城管局。对城管局来说，让规划局协作也好，（表示客气的）指导也好，是市级规划局与市级城管局的关系。而对于各城区（本案例中即杭州市下城区）的城管局来说，所谓指导，应当是市城管局的职责职权，不是市规划局的职责职权；市规划局与各城区的城管局之间不存在有法律职责职权意义上的指导关系。请规划局的专家去上课辅导可以叫指导，但是这个“指导”一是礼貌客气，二是专家个人的指导，不表示是市规划局工作职责上的指导。市规划局与各城区城管局之间是否可以存在协作呢？我们认为也不可以。实务工作中城区城管局与市规划局之间就规划认定业务的函件往来，应当理解为市规划局与市城管局之间的协作，基于友好协作及便利化的精神，市规划局与市城管局达成共识：即认可接受各城区城管局的来函不再报经市城管局而直接函送市规划局，市规划局不再经由市城管局即直接回复城区城管局的方式。这种共识做法在本质上仍然是市级规划局与市级城管局之间的协作（如果一旦出现城区城管局“出卖”市规划局而让市规划局当被告，或者规划局被无辜冤枉当被告而城管局置身事外、见死不救的事态，市规划局就应当断然中止或终止原来基于友好而作的便利化安排）。正因为忽视了这个本质关系，导致了杭州市规划局既主张规划认定属于行政指导行为抗辩，又以执法协作辩解。

案例文章的作者（法官）似乎也没有对行政执法指导与行政执法协作之间属不同工作关系性质的认识，以他们至于在“规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为”一段的论证到最后笔锋突然转向称：“市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立”。这表明法官认为指导与协作是一回事并且没有理解执法协作关系的本质。如果规划局清晰地认识到执法协作是市规划局与市城管局之间的协作关系，并且清晰地向城管部门以及法官表明这一关系，同时使其知晓破坏这一关系将导致中止或终止执法协作便利化安排的后果，很可能案件的结果就不一样了。

   第三，认真对待立法。

从案例文章的叙述来看，作者（法官）很倚重《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的适用，杭州市规划局似乎对该条例没有太在意。通过对该条例的研读分析，我们发现法官和杭州市规划局均没有认真对待该条例的立法规定。

先说杭州市规划局。

《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》在《总则》中的第五条规定：省、市、县人民政府领导和协调城市管理相对集中行政处罚权工作；省人民政府法制工作机构负责城市管理相对集中行政处罚权工作的协调和监督；省建设、公安、环境保护、工商行政管理等部门应当根据各自职责，做好对执法部门的业务指导工作；设区的市的执法部门应当做好对县级执法部门的业务指导工作。该条例并没有规定市级规划部门及其他部门对城管执法部门的指导职权或职责。杭州市规划局在上诉中主要以规划认定是行政指导为理由，显然缺乏法律规范依据的基本支撑，显得更像是习非成是的观念甚至是自作多情的臆想。所以，在被城管部门和当事人坑而法院又明显不支持自己的时候，还以行政指导作为自己主要的理由，注定是无法改变颓势和力挽狂澜于既倒的。

倒是《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》在第四章《执法协作》的第十九条、第二十条中规定，市、县人民政府应当建立健全城市管理相对集中行政处罚权工作协调机制，加强执法部门和相关行政管理部门之间的行政执法协作；执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定等内容。从案例文章的叙述中看，法院、城管和规划局似乎均认同将规划认定看成是这里法规条文中的认定。既然如此，为什么不以法规的这个明文规定为基础突出集中地讨论执法协作行为的问题呢？

首先，在立法文本上的“认定”二字是规定在《执法协作》里的，只要明确地提出来大家都认为所谓规划认定的“认定”与《执法协作》里的“认定”是同一概念，并且清晰地理清楚行政指导与执法协作的不同性质关系，那么，包括法院在内就谁都不好否定规划认定属于执法协作了。

其次，虽然没有更进一步的法律规范对协作行为的确定含义作出规定，但是协作语境中彼此帮忙的意义起码表明规划局与城管局在规划处罚行为上存在着一定的共同作为性质。这种所谓共同作为在严格的法律逻辑上未必一定成立（我们的观点认为规划处罚是执法主体部门城管局的独立决定行为），但是起码在一般语言的文义表达上是可以成立的，而且基于协作关系形成的共同行为是有主次之分的。主行为当然是城管执法主体部门的，提供协作帮助的规划局当然只能是从行为或次行为。基于所谓的共同作为性质的协作行为，规划认定意见乃是应城管部门要求而作，认定意见作出后也是直接函送给城管部门使用，两部门意志和行为具有不可分离的依存性，因而就可以顺理成章地主张规划局与城管局是共同被告。在规划局被围剿且自己没有其他破局力量介入帮助突围的情况下，这种策略的优越之处在于：

1、适当调节与法院的关系。既然你法院已经立案受理了，那你诉就诉吧。但是执法协作的定性有具体法规的明确支撑，法院你也不能随意否定。我们不打脸刺激你法院，你法院也可以寻求在执法协作的具体判决上对我们有所回应及作为。如果法院不是铁了心要坑规划局的话，应该是可以考虑接受的。

2、明确修正与城管部门的关系。明确地说就是要拉城管入伙下水。一方面直接向法院申请追加城管局作为被告或第三人参加诉讼，另一方面直接去函城管局，明确告知我们帮你执法出具规划认定意见被告了，综合执法改革是关系全局的大事，从本案及今后继续协作的角度出发，城管局你应当申请参加诉讼，帮兄弟一把。如果起初城管局可能还有些小九九看规划局的热闹和笑话甚至幸灾乐祸的话，现在经过规划局挑明“大义”之后总不好再继续置身事外、见死不救吧？前面我们说过，见死不救的后果很严重啊。

3、积极调动政府的影响力。面对这种绕开城管执法主体不诉而费尽周折诉规划局的异常情况，规划局还可以专题行文紧急报请市政府及其法制机构对综合执法改革具体实施中的类似漏洞问题进行紧急研究。这种研究对于揭示真相，对于还原法律面目，无疑是有帮助的。在现行政府体制下，这对城管局参加诉讼无疑是有强烈影响力的。通过这种影响力使城管局参加诉讼应该是能凑效的。城管局参加诉讼无疑会对当地法院的诉讼程序和内容产生影响。对诉讼程序和内容的影响在很大程度上就会对诉讼的进程及结果产生影响。

在《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》有关《执法协作》的第十九条、第二十条的明确规范下，如果杭州市规划局集中突出地讨论协作行为中城管部门的不可分离依存性，法官不可能再完全回避的的情况下，通过牵动市政府及其城管、法制部门的正当介入，规划局被围剿的局面就可以有效破解——除非法院有什么特别巨大的利益非要搞死规划局不可，那就另当别论了。但从案例文章中，我们看不出有这种特别的利益——如此一来，官司的输赢就不是规划局自己的事了。

这不是政府干预司法，而是政府教育和引导所属的工作部门积极负责任地参加与正确实现自身工作职能相适应的司法活动，是对司法的积极正确的支持。

再说法院。

案例文章的叙述中，法院不认可杭州市规划局关于规划认定是行政指导行为的结果虽然是对的，但是不承认的理由是因为事先在“规划部门违法建设认定行为具有相对独立性”这部分的评析内容中，先验性地认定了规划意见属于规划处罚中的违法行为的事实认定，并不是因为认识到国家法律和《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》法规中没有规定规划部门对城管规划执法指导的职权或职责。

在既然大家都认同所谓规划认定就是《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》法规第四章《执法协作》第二十条规定中的认定这个条件下，那么依据这个逻辑的结果，规划认定就应当属于该法规中所规定的执法协作行为，这是毫无疑问的。当然，我们认为，执法协作行为不一定产生强制力，也不一定就没有强制约束力。关键是要看协作行为及其效力如何产生？如何作用于对象？以及发生作用的规则如何？系统完整地论清楚这些问题，需要比较长的篇幅，我们在此不作过多的展开，但根据前面的有关论述，我们可以重申及明确的是：1、在逻辑体系的结构上，规划局的认定意见不是城管局作出规划处罚决定的必要条件，也不是城管局作出规划处罚决定的充分条件；因此，2、如果规划局作出的认定意见不经过城管局吸收转化为其执法主体行为的第三状态的事实，不据此第三状态的事实以其城管局执法主体的身份作出规划处罚决定并执行拆除，那么，规划局作出认定意见的行为及其影响力将永远无法到达城管拆除决定行为的行政相对人。如此，作为这个城管拆除决定行政行为相对人的当事人，其违法建设将永远“屹立”在那里，任凭日晒雨淋，风吹雨打，直至最后墙倒房塌，或者有其他部门执法或其他原因使其归于消灭。

从案例文章的叙述看，法院认为“市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立”：既否认规划认定是执法协作行为，也否认规划局关于规划认定没有约束力的主张。我们认为，法院的这两重否认都是不对的。当然，否认规划局关于规划认定没有约束力的主张，属于认识上与规划部门之间的差异所造成的错误，横看成岭侧成峰，这是可以理解的。但是，否认规划认定是执法协作行为，则是属于与被法院引用来裁判案件的地方性法规的成文规定明显相违背的错误。这是不应该出现的错误，是不可以理解的，甚至是不可以原谅的。

   第四，注意执法队伍的职业道德教育。

从正面上说，就是要教育大家敬业爱岗；从反面上来说，就是要清理门户。城区的城管局函请规划局出具规划认定意见，规划局函复城管局，文件往来是在规划局与城管局之间进行的。城管局作出行政处罚决定后也正式依法书面送达给当事人，当事人可以光明正大、正确有效地根据法律文书的指引和法律的规定，依法起诉城管局以行使自己的权利，维护自身的权益。那么，当事人弃法不用，却能够在正常的公文程序之外拿到规划局的认定意见书去法院起诉，说明规划局或者城管局执法人员中很可能有人鼓动、怂恿、引导当事人去诉规划局并为其提供方便。对于这些鼓动、怂恿、引导当事人在法律已有明确规定的途径之外去诉讼规划局的“猪一样的队友”或“汉奸”，必须加强教育管理，必要时应当执行纪律，该处分的处分，该辞退开除的辞退开除。

   第五、执法协作的内部化作业。

如果所谓规划认定这种执法协作无可避免，作为防范风险的做法，可以采取规划认定内部化作业的方法来处理。即对城区城管局发来的征求意见函，不以市规划局的名义回复，改由市规划局设在各城区的规划分局来回复。案例文章所反映出来的那种城区城管局直接给市规划局来函派活，市规划局听由城区城管局使唤的做法，其实是不符合行政机关的对等原则和规矩的。由派驻城区的规划分局回复意见给所在城区的城管局，符合行政机构的对等性原则，出现争议或纠纷的时候，对内，市规划局和城区人民政府都有协调的便利空间；对外，因为规划分局没有行政主体和诉讼主体资格，规划分局也不用担心被当事人起诉。另外，在协作的形式上，还可以改革函来函往的形式，采取征询意见表或工作反馈单等形式来进行。表单作为城管局作出处罚决定的内部材料留存即可。

   六、为“规划认定”正名

我在前面文中提到规划认定这个词语的时候，多处加上了“所谓”一词做前缀修饰。这实际上是表明我并不认同规划认定这个词语或概念，或者是说我对这个词语或概念的含义有了自己不同的解读及解释。

   （一）杭州市立法只有技术鉴定没有部门认定。

在法律、法规、规章及其他规范性文件中，我们没有看到过对规划认定这个词语或概念的内涵和外延的界定。也就是说，规划认定从来还没有过确定的含义和适用范围。如果从《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定来看，认定这个概念也是不存在的，因而所谓规划认定也是子虚乌有的东西。

《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十三条规定：“城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要作技术鉴定的，应提请相关行政管理部门或专业鉴定机关鉴定。”这与《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条中规定的“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”形成鲜明对照。这说明在杭州市的立法中只有技术鉴定，包括相关行政管理部门的鉴定和专业鉴定机关的鉴定，没有部门认定。所以，根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，只有规划技术鉴定，不存在规划认定之说。

技术鉴定不存在可诉性是法律界的常识和共识。对技术鉴定有异议或者不服，提出复核，提出重新鉴定，甚至找第三方鉴定，都可以，就是不能起诉，这是毫无疑问的。当然，杭州市规划局给城管局的反馈意见的内容也不太像是一个技术鉴定的内容，那是另外一回事，以后按照技术鉴定的模式来做反馈意见就是了。但不管如何，既然立法上只有规划鉴定，没有规划认定，那自然也就不存在规划认定是否可诉的争议了。

很奇怪，杭州市规划局为什么没有以《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定为依据来应诉及抗辩？这让我们百思不得其解。

   （二）规划认定的文义解释。

既然在法律、法规、规章及其他规范性文件中还没有对规划认定这个概念的内涵和外延的专门界定，那么，我们不妨以开放的态度对此词语的可能含义作一解析。

从词语结构的角度看，规划认定可以看成是主谓结构，也可以看成是偏正结构的词语。

以主谓结构论，在政府机构体系的语境中，表示行为主体的规划，当然是规划主管部门。规划认定就是规划部门（对有关特定事项的）认定。从综合执法的实务看，这里的主谓词语规划认定实际上仅仅是一个表面性的或者现象性的描述性词语，关键的内容是隐藏在主谓词之后的宾语结构词——有关特定事项。如果站在规划与城管两部门之上的超脱地位及视角来看，应当是将城管部门在正常的职能和能力条件下无法进行识别及判断的事实或内容，交由规划部门依据其职能或能力条件来进行识别和判断。对于职能及能力条件的界定，应当有一定的可以描述和识别的相对客观的标准来衡量。

《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》的案例文章中，作者（法官）认为“由城管局根据需要判断决定”，并且一旦城管局“根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应作出认定决定”。这种断言就显得过于主观化，缺乏客观理性。

正如我们在前文中说过的那样，某一涉嫌违法建设的被查处对象是否在规划部门办理了规划许可手续的事实，城管部门可以通过执法取证的程序进行查证（当事人不配合查证时城管部门也可向规划部门查询），这是执法调查的最常识性、最基础性的业务工作，与规划的专业性、技术性无关，显然不应该属于城管执法部门正常职能和能力条件下无法进行识别及判断的事项。有些规划部门现存审批档案资料中没有反映，需要到专业档案管理部门所管理的历史档案或者其他部门管理的档案中去查询及查证的情况，也不应该依赖规划部门代替城管执法部门去查询和查证。

至于某一涉嫌违法建设被查处的建（构）筑物对规划实施的影响程度（包括能否采取措施消除对城市规划实施的影响）问题，在许多情况下也是城管执法部门自己应该并且能够查明的。比如，当事人在没有取得土地使用权的土地上进行建设的，多是占用公共绿地、市政道路及公共设施用地、水系、文物保护等特殊保护用地的违法建设，城管执法部门只要借助违法建设的定位数据和一般的规划图件资料即可以判断，并无特别需要交由规划部门进行认定。违法建设的定位数据一般是通过委托第三方测量取得（测量费用纳入执法成本费用），规划行政主管部门本身也没有违法建设的测量资料。规划的图件资料在已建立信息共享系统的地方城管部门自己就可以查询；未建立信息共享的地方，城管部门也可以到规划部门进行索取和查询。因此，在执法调查取证的工作性质上看，是不应该特别需要规划部门进行特别认定的。

真正涉及到可能需要通过专业性、技术性的方法来判断认定被查处的建（构）筑物对规划影响程度的，主要是涉及到需要预判能否允许补办规划许可手续，或者能否局部拆除的（包括局部拆除在安全性和经济性上不可行是否需要整体拆除）的情况。前者是可能涉及到复杂的规划管理技术规范上的考虑和计算，规划业务主管部门的判断往往被认为更具有专业权威性。这在逻辑上和实务上一般是可以理解和接受的。特殊情况下，还需要更专业的部门进行更专业的判断，如涉及到危险品、军事设施、特殊地质情况等，规划部门也不够专业、不够权威。后者貌似规划部门具有专业权威性，但实际上要涉及到第三方检测、鉴定和评估，规划部门与城管部门一样均不具有专业和技术上的权威性。

综上所述，将规划认定看成是主谓结构的词语或概念，笼统地将规划认定看成是规划部门对城管部门提出的问题进行认定，实际上是将规划认定实质内容的界定及其界定的标准进行淡化和消解掉了。这就导致对该概念含义的理解表面化和片面化，从而很容易引发城管部门与规划部门之间的扯皮、推诿，进而也由此引发司法裁判上标准和逻辑的混乱。

如果我们将规划认定看成偏正结构的词语，正结构是认定，偏结构是规划，该词语的含义就是对规划有关内容或事项的认定。这时候，认定可以是一个动词性名词，或名词性动词，借用英语语法上的叫法就是动名词。如果我们试图将这个动词的主语显化出来，那么，该主语其实就可以是多元性的：在查证或查询被查处的违法建设是否在规划部门或者其他部门办理过审批手续的问题上，这个主语是执法主体，就是城管执法部门；在查处占用特殊保护用地的违法建设时，这个主语即执法主体也应当是城管执法部门比较合适；在判断是否允许补办规划许可手续或能否局部拆除的问题时，根据不同的情况，主语有可能是规划部门，也有可能是第三方专业部门或技术机构。

这种基于具体问题具体分析的有逻辑体系和逻辑标准的精准定性与定位，有利于在综合执法条件下厘清规划部门和其他部门在协助城管执法问题上的职责职权范围和性质，有利于减少和杜绝部门之间的扯皮、推诿，也有助于司法裁判上标准和逻辑的清晰化。

   （三）规划意见是决定吗？

杭州法院认为，杭州市规划局的反馈意见虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，是城管部门作出处罚的根据。从案例文章的行文语意看，其实是包含了这样的逻辑：即规划局的建议是行政决定的性质，城管执法部门对规划局提出的意见建议是“拿来主义”，不需要审核，也不能审查，只能遵照执行。

这是很荒谬的。

杭州市和其他很多城市的城管综合执法是按照《行政处罚法》规定的集中行使处罚权的模式进行的。因此，行使处罚权的执法主体是城管部门。如果城管部门只是“拿来主义”，那么其执法主体的地位、作用和责任哪里去了？何不如按照《城乡规划法》第六十八条的规定由规划局直接作出限期拆除的决定后交属地人民政府责成城管部门进行查封、拆除就够了？还搞什么集中行使处罚权的综合执法改革呢！

对于与处罚决定关联的是否可以补办手续问题，《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》在第十四条中规定：城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门，由有关行政管理部门提出是否允许当事人补办有关手续的意见后，方能作出行政处罚决定。这其中有两个关键点：第一，执法中对补办有关手续的判断权是赋予了城管执法部门的。城管部门有了要给予补办手续的基本的判断以后，才有征求规划局意见的需求和来函，否则就应当直接决定予以拆除。第二，规划局提出是否同意补办的意见后，作出行政处罚决定的主体行为者还是城管部门。主体行为就必须由该主体依据自己的判断和决定来作出。依照该实施办法的规定，杭州市规划局只需要将不同意补办规划许可手续的意见反馈给城管局就足够了。换言之就是，根据该实施办法，规划局建议拆除的意见已经超越规定的职权了。但是，拆除建议越权也不代表该建议就是决定，更不代表城管局对此只有执行的份而放弃其执法主体的地位和职责。

执法实践中，城管局在为彰显其执法主体地位而不采纳规划主管部门意见，径自作出处罚决定的情况很少见，但也并非没有。我曾在互联网上搜索到有江苏省海安县的一案例，某房地产公司在某小区开发中违反工程规划许可证规定超高建设底层车库4390平方米，城管部门发函规划部门认定该违法行为对规划的影响程度。规划部门认定是不可采取改正措施消除对规划实施的影响。但城管部门并没有采纳（按照）规划部门的认定意见而相应地决定作出拆除、没收及并处罚款的处罚，最后是经过处罚告知和听证的程序之后，城管部门自己独立作出判断，考虑到该小区的房屋和车库已销售等情况，从实际出发，对上述违法行为进行了罚款的处罚（佚名：《规划执法案例》，载豆丁网，网址：http://www.docin.com/p-1770701799.html，访问日期：2016.12.13）。

   七、定义与结论

根据以上分析，我们的最后结论是，在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的条件下，所谓规划认定是指城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定，以及对于违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）情形的确认，向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为协助支持城管规划执法而出具描述性意见或鉴定性结论，以便城管综合执法部门作出执法决定的过程。

这种由规划部门为协助城管规划执法进行违法建设认定所出具的意见不具有可诉性。对该结论解析如下：

第一、这个结论的前提条件在限定在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的情况下。此条件下，规划部门的执法主体地位与职权已依据《行政处罚法》由国务院和国务院授权的省级人民政府的决定而改变，城管综合执法部门取得执法主体的地位和职权。对于规划部门与城管部门联合执法、规划部门对城管部门委托执法的情形不适用。后两种综合执法的模式下，规划部门对其依据法律法规获得的执法的执法主体地位和职权没有改变，依然是可诉的执法主体，另当别论。

第二、这个结论中的规划认定仅限于城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定。对于城管部门正常进行规划执法本身所应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件下的违法建设事实的认定，应当由城管部门自己独立进行。政府既然决定由城管部门进行综合执法，就应当为其配备和提供该执法应当具备的条件。不能因个别一些地方执法能力和水平的不足而继续依赖已经被剥夺了执法地位和职权的规划部门来承担执法的责任。

第三、对于在城管部门其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实认定，应当并且可以通过第三方技术机构或专家（包括规划部门和其他部门的专家）进行技术鉴定。城管部门对鉴定进行审核确认后将其作为处罚决定认定违法建设事实的依据，不需要由规划部门以行政执法机关的名义进行认定。诉讼需要时规划部门的专家可以作为专家证人或鉴定结论的证人出庭作证协助行政案件的诉讼调查。

第四、城管部门就违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）的情形向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为其出具的描述性意见或鉴定性结论不是对行政处罚决定中违法建设事实的认定，而是作为城管部门作出处罚决定前考量其处罚决定后的后续处理衔接工作之用（诸如如果可以补办就不能作出拆除的处罚，如果不能补办就应当作出拆除或没收的处罚）。城管部门在处罚决定书中只能表述罚款、拆除、没收的处罚内容，不能直接表述是否同意补办规划许可手续的内容。

（注：作者对文中第六、七部分于2017年7月进行了修改）

附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性

作者（法官）｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院）

原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期

【裁判要旨】　规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。

■ 案号一审：（2011）杭下行初字第44号

二审：（2012）浙杭行终字第110号

【案情】

原告：宋春莲、王以明。

被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。

2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。

【审判结论】

一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。

宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下：

一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性

根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。

二、规划部门违法建设认定行为的法律效果

根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。

正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。

三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定

1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。

2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。

四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量

规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。