为规划认定正名

　　　　——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之六）

六、为“规划认定”正名

我在前面文中提到规划认定这个词语的时候，多处加上了“所谓”一词做前缀修饰。这实际上是表明我并不认同规划认定这个词语或概念，或者是说我对这个词语或概念的含义有了自己不同的解读及解释。

（一）杭州市立法只有技术鉴定没有部门认定。

在法律、法规、规章及其他规范性文件中，我们没有看到过对规划认定这个词语或概念的内涵和外延的界定。也就是说，规划认定从来还没有过确定的含义和适用范围。如果从《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定来看，认定这个概念也是不存在的，因而所谓规划认定也是子虚乌有的东西。

《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十三条规定：“城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要作技术鉴定的，应提请相关行政管理部门或专业鉴定机关鉴定。”这与《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条中规定的“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”形成鲜明对照。这说明在杭州市的立法中只有技术鉴定，包括相关行政管理部门的鉴定和专业鉴定机关的鉴定，没有部门认定。所以，根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，只有规划技术鉴定，不存在规划认定之说。

技术鉴定不存在可诉性是法律界的常识和共识。对技术鉴定有异议或者不服，提出复核，提出重新鉴定，甚至找第三方鉴定，都可以，就是不能起诉，这是毫无疑问的。当然，杭州市规划局给城管局的反馈意见的内容也不太像是一个技术鉴定的内容，那是另外一回事，以后按照技术鉴定的模式来做反馈意见就是了。但不管如何，既然立法上只有规划鉴定，没有规划认定，那自然也就不存在规划认定是否可诉的争议了。

很奇怪，杭州市规划局为什么没有以《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定为依据来应诉及抗辩？这让我们百思不得其解。

（二）规划认定的文义解释。

既然在法律、法规、规章及其他规范性文件中还没有对规划认定这个概念的内涵和外延的专门界定，那么，我们不妨以开放的态度对此词语的可能含义作一解析。

从词语结构的角度看，规划认定可以看成是主谓结构，也可以看成是偏正结构的词语。

以主谓结构论，在政府机构体系的语境中，表示行为主体的规划，当然是规划主管部门。规划认定就是规划部门（对有关特定事项的）认定。从综合执法的实务看，这里的主谓词语规划认定实际上仅仅是一个表面性的或者现象性的描述性词语，关键的内容是隐藏在主谓词之后的宾语结构词——有关特定事项。如果站在规划与城管两部门之上的超脱地位及视角来看，应当是将城管部门在正常的职能和能力条件下无法进行识别及判断的事实或内容，交由规划部门依据其职能或能力条件来进行识别和判断。对于职能及能力条件的界定，应当有一定的可以描述和识别的相对客观的标准来衡量。

《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》的案例文章中，作者（法官）认为“由城管局根据需要判断决定”，并且一旦城管局“根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应作出认定决定”。这种断言就显得过于主观化，缺乏客观理性。

正如我们在前文中说过的那样，某一涉嫌违法建设的被查处对象是否在规划部门办理了规划许可手续的事实，城管部门可以通过执法取证的程序进行查证（当事人不配合查证时城管部门也可向规划部门查询），这是执法调查的最常识性、最基础性的业务工作，与规划的专业性、技术性无关，显然不应该属于城管执法部门正常职能和能力条件下无法进行识别及判断的事项。有些规划部门现存审批档案资料中没有反映，需要到专业档案管理部门所管理的历史档案或者其他部门管理的档案中去查询及查证的情况，也不应该依赖规划部门代替城管执法部门去查询和查证。

至于某一涉嫌违法建设被查处的建（构）筑物对规划实施的影响程度（包括能否采取措施消除对城市规划实施的影响）问题，在许多情况下也是城管执法部门自己应该并且能够查明的。比如，当事人在没有取得土地使用权的土地上进行建设的，多是占用公共绿地、市政道路及公共设施用地、水系、文物保护等特殊保护用地的违法建设，城管执法部门只要借助违法建设的定位数据和一般的规划图件资料即可以判断，并无特别需要交由规划部门进行认定。违法建设的定位数据一般是通过委托第三方测量取得（测量费用纳入执法成本费用），规划行政主管部门本身也没有违法建设的测量资料。规划的图件资料在已建立信息共享系统的地方城管部门自己就可以查询；未建立信息共享的地方，城管部门也可以到规划部门进行索取和查询。因此，在执法调查取证的工作性质上看，是不应该特别需要规划部门进行特别认定的。

真正涉及到可能需要通过专业性、技术性的方法来判断认定被查处的建（构）筑物对规划影响程度的，主要是涉及到需要预判能否允许补办规划许可手续，或者能否局部拆除的（包括局部拆除在安全性和经济性上不可行是否需要整体拆除）的情况。前者是可能涉及到复杂的规划管理技术规范上的考虑和计算，规划业务主管部门的判断往往被认为更具有专业权威性。这在逻辑上和实务上一般是可以理解和接受的。特殊情况下，还需要更专业的部门进行更专业的判断，如涉及到危险品、军事设施、特殊地质情况等，规划部门也不够专业、不够权威。后者貌似规划部门具有专业权威性，但实际上要涉及到第三方检测、鉴定和评估，规划部门与城管部门一样均不具有专业和技术上的权威性。

综上所述，将规划认定看成是主谓结构的词语或概念，笼统地将规划认定看成是规划部门对城管部门提出的问题进行认定，实际上是将规划认定实质内容的界定及其界定的标准进行淡化和消解掉了。这就导致对该概念含义的理解表面化和片面化，从而很容易引发城管部门与规划部门之间的扯皮、推诿，进而也由此引发司法裁判上标准和逻辑的混乱。

如果我们将规划认定看成偏正结构的词语，正结构是认定，偏结构是规划，该词语的含义就是对规划有关内容或事项的认定。这时候，认定可以是一个动词性名词，或名词性动词，借用英语语法上的叫法就是动名词。如果我们试图将这个动词的主语显化出来，那么，该主语其实就可以是多元性的：在查证或查询被查处的违法建设是否在规划部门或者其他部门办理过审批手续的问题上，这个主语是执法主体，就是城管执法部门；在查处占用特殊保护用地的违法建设时，这个主语即执法主体也应当是城管执法部门比较合适；在判断是否允许补办规划许可手续或能否局部拆除的问题时，根据不同的情况，主语有可能是规划部门，也有可能是第三方专业部门或技术机构。

这种基于具体问题具体分析的有逻辑体系和逻辑标准的精准定性与定位，有利于在综合执法条件下厘清规划部门和其他部门在协助城管执法问题上的职责职权范围和性质，有利于减少和杜绝部门之间的扯皮、推诿，也有助于司法裁判上标准和逻辑的清晰化。

（三）规划意见是决定吗？

杭州法院认为，杭州市规划局的反馈意见虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，是城管部门作出处罚的根据。从案例文章的行文语意看，其实是包含了这样的逻辑：即规划局的建议是行政决定的性质，城管执法部门对规划局提出的意见建议是“拿来主义”，不需要审核，也不能审查，只能遵照执行。

这是很荒谬的。

杭州市和其他很多城市的城管综合执法是按照《行政处罚法》规定的集中行使处罚权的模式进行的。因此，行使处罚权的执法主体是城管部门。如果城管部门只是“拿来主义”，那么其执法主体的地位、作用和责任哪里去了？何不如按照《城乡规划法》第六十八条的规定由规划局直接作出限期拆除的决定后交属地人民政府责成城管部门进行查封、拆除就够了？还搞什么集中行使处罚权的综合执法改革呢！

对于与处罚决定关联的是否可以补办手续问题，《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》在第十四条中规定：城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门，由有关行政管理部门提出是否允许当事人补办有关手续的意见后，方能作出行政处罚决定。这其中有两个关键点：第一，执法中对补办有关手续的判断权是赋予了城管执法部门的。城管部门有了要给予补办手续的基本的判断以后，才有征求规划局意见的需求和来函，否则就应当直接决定予以拆除。第二，规划局提出是否同意补办的意见后，作出行政处罚决定的主体行为者还是城管部门。主体行为就必须由该主体依据自己的判断和决定来作出。依照该实施办法的规定，杭州市规划局只需要将不同意补办规划许可手续的意见反馈给城管局就足够了。换言之就是，根据该实施办法，规划局建议拆除的意见已经超越规定的职权了。但是，拆除建议越权也不代表该建议就是决定，更不代表城管局对此只有执行的份而放弃其执法主体的地位和职责。

执法实践中，城管局在为彰显其执法主体地位而不采纳规划主管部门意见，径自作出处罚决定的情况很少见，但也并非没有。我曾在互联网上搜索到有江苏省海安县的一案例，某房地产公司在某小区开发中违反工程规划许可证规定超高建设底层车库4390平方米，城管部门发函规划部门认定该违法行为对规划的影响程度。规划部门认定是不可采取改正措施消除对规划实施的影响。但城管部门并没有采纳（按照）规划部门的认定意见而相应地决定作出拆除、没收及并处罚款的处罚，最后是经过处罚告知和听证的程序之后，城管部门自己独立作出判断，考虑到该小区的房屋和车库已销售等情况，从实际出发，对上述违法行为进行了罚款的处罚（佚名：《规划执法案例》，载豆丁网，网址：http://www.docin.com/p-1770701799.html，访问日期：2016.12.13）。

七、定义与结论

根据以上分析，我们的最后结论是，在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的条件下，所谓规划认定是指城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定，以及对于违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）情形的确认，向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为协助支持城管规划执法而出具描述性意见或鉴定性结论，以便城管综合执法部门作出执法决定的过程。

这种由规划部门为协助城管规划执法进行违法建设认定所出具的意见不具有可诉性。对该结论解析如下：

第一、这个结论的前提条件在限定在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的情况下。此条件下，规划部门的执法主体地位与职权已依据《行政处罚法》由国务院和国务院授权的省级人民政府的决定而改变，城管综合执法部门取得执法主体的地位和职权。对于规划部门与城管部门联合执法、规划部门对城管部门委托执法的情形不适用。后两种综合执法的模式下，规划部门对其依据法律法规获得的执法的执法主体地位和职权没有改变，依然是可诉的执法主体，另当别论。

第二、这个结论中的规划认定仅限于城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定。对于城管部门正常进行规划执法本身所应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件下的违法建设事实的认定，应当由城管部门自己独立进行。政府既然决定由城管部门进行综合执法，就应当为其配备和提供该执法应当具备的条件。不能因个别一些地方执法能力和水平的不足而继续依赖已经被剥夺了执法地位和职权的规划部门来承担执法的责任。

第三、对于在城管部门其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实认定，应当并且可以通过第三方技术机构或专家（包括规划部门和其他部门的专家）进行技术鉴定。城管部门对鉴定进行审核确认后将其作为处罚决定认定违法建设事实的依据，不需要由规划部门以行政执法机关的名义进行认定。诉讼需要时规划部门的专家可以作为专家证人或鉴定结论的证人出庭作证协助行政案件的诉讼调查。

第四、城管部门就违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）的情形向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为其出具的描述性意见或鉴定性结论不是对行政处罚决定中违法建设事实的认定，而是作为城管部门作出处罚决定前考量其处罚决定后的后续处理衔接工作之用（诸如如果可以补办就不能作出拆除的处罚，如果不能补办就应当作出拆除或没收的处罚）。城管部门在处罚决定书中只能表述罚款、拆除、没收的处罚内容，不能直接表述是否同意补办规划许可手续的内容。