制度异化与政府职能归位（之二）

——以临时建设的规划审批为例展开

（2019年3月）

刘家海

   一、...（略）

二、临时建设审批的相关立法解析

临时建设与临时用地问题密切关联。对于临时建设及其临时用地问题，规划法的规定与土地管理法的规定是有所不同的,其含义和适用也有很大的差异。

（一）国家相关立法。

1990年施行的《城市规划法》（第33条）规定：在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。2008年施行的《城乡规划法》（第44条）规定：在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。

现行《土地管理法》（第57条）则规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用土地的，由县级以上人民政府土地主管部门批准，其中，在城市规划区内的，报批前应先经城市规划主管部门同意。同时还规定不得修建永久性建筑。

两相对比之后，我们可以梳理出其中的关系：

其一、规划法和土地法的规定都侧重不同地涉及临时用地和临时建设。规划法的规范对象是临时建设，没有对临时用地做具体的规定。对临时建设与临时用地的关系也未作任何的明确，仅留了一个尾巴：临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。实际上，规划法上的临时建设可以使用临时用地，也可以使用非临时用地。土地法规范的对象是临时用地，其与临时建设的关系虽有所明确却不完整清晰，即仅规定不得修建永久性建筑。实际上，土地法上的临时用地可以做临时建设，也可以不做临时建设。土地法也没有授权其他机关制定临时用地或临时建设的规定。这意味着临时用地与临时建设并不存在一一对应的关系。

其二、规划法规定的适用范围仅限于城市、镇规划区域内，土地法规定的适用范围可及于城市、镇规划区内和规划区外。规划区外土地管理部门可自行决定批准，规划区内需经城市规划部门同意。这意味着，在规划区外，规划、土地两部门各不相干；在规划区内，临时用地要同时受规划和土地两部门的双重管辖。双重管辖的表述似乎给人以土地部门为主规划部门为辅的印象。但如若规划部门未同意或者不同意，则土地部门不能报批，即规划部门审核同意属于规划区内临时用地报批的先决条件。对规划部门而言，主要是征求其同意的意见。征求规划部门意见的目的，是让规划部门审核土地部门拟批的临时用地是否与城市规划实施有冲突或者影响。实务中，规划部门签署同意的意见或者核发（临时）建设用地规划许可证，均属于已经城市规划部门同意。

其三、规划法上的临时建设可以是独立建设的的主体项目，也可以是临时性服务于主体项目的附属性项目。规划法上的临时建设具有一定的多样性，如一些建设项目施工需要的项目部、工地办、工棚，一些房地产项目的售楼部等，就是附属性的临时建设项目。在城市低水平发展阶段曾风靡一时的临时市场、临时铺面、报刊亭、电话亭、牛奶亭，以及一些单位增建的门卫室、保安室、职工活动室等，就是独立的项目建设。这些或独立的或附属性的临时建设，都有批建在临时用地或非临时用地上的。土地法上的临时建设则受到严格的局限（限定性），即只能是因项目建设施工和地质勘查这两种情况的需要而使用临时用地所进行的临时建设。

其四、当临时建设需要使用土地时，规划法上的管理可以将临时建设批建在建设单位自有用地或非自有用地上。批建在非自有用地的，临时建设期满后退还土地。自有用地上的临时建设，则不存在退还的问题。土地法上的管理则仅限于在特定建设工程和地质勘查的本身项目用地之外临时、额外增加的非自有用地，使用期满后退还土地。

（二）地方相关立法。

虽然规划法将临时建设和临时用地规划管理的具体办法，授权由省、自治区、直辖市人民政府制定，土地法没有授权地方立法做进一步的规定，但是，不少地方的立法还是对临时用地和临时建设做了一些的规定。具体的立法形式上，有的是在地方性法规做规定，有的是地方政府规章做规定，有的还由更低层级的政府和规划或国土主管部门以其他规范性文件的形式做更进一步的规定。严格地说，规划法规定由省级人民政府制定具体办法，这相当于是一种专属立法，那么，其他机关对此进行立法的做法是可以商榷的。其他规范性文件并不属于立法法规定的立法形式，其所谓立法及效力也是值得研究的。不过，在现行的行政体系和行政复议、行政诉讼的审查依据规范体系与审查标准体系下，这些法规、规章和规范性文件一般地也能够适应基本的工作需要了。

我们广西的地方性法规立法，在土地管理法的实施办法中，没有对临时用地的定义做规定，仅将临时用地的适用范围扩大为“因地质勘查、建设工程施工及其他临时设施需要”。在1993年的城市规划法实施办法中，也没有对临时用地的定义和适用范围做规定，而是强调了使用期满或者因国家需要，建设单位或个人必须无条件清场，退出临时用地。在2010年的城乡规划法实施办法中，套用了土地管理法实施办法的表述模式，并将临时用地和临时建设联结起来，表述为：“在城市、镇、乡规划区内因地质勘察、工程施工等原因需临时占用土地，搭建简易建筑物、构筑物和其他设施的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请临时建设规划许可证。”“临时建设规划许可期满或者因城乡建设需要，建设单位或者个人必须自行拆除临时建筑物、构筑物和其他设施，退出临时用地。”这表明，我们广西的国土和规划的地方性法规虽然对临时用地适用范围的规定采取了同一套路，但是规划的法规并没有设定或规定临时建设用地规划许可，而是仅仅规定了临时建设规划许可。同时，规划法规所规定的临时建设规划许可也仅仅是搭建简易的建（构）筑物和其他设施。

从字面上看，临时建设规划许可既不是临时建设用地规划许可，也不是临时建设工程规划许可，但从这条规定的文义上理解，临时建设规划许可应当是包含了临时建设用地规划许可和临时建设工程规划许可的。这就直接揭示出一个重要的事实或问题，即在规划本部门的本位管理上，临时用地是用来临时建设的，没有临时建设需要而单独向规划部门申请使用临时土地的情形是不存在的。可是，为什么建设单位申请临时用地的时候不管实际上是否需要进行临时建设均向规划部门申报办理临时建设用地许可证呢？这其实是属于与土地管理工作衔接的关联管理的范畴。如前所述，在城市规划区内建设项目施工和地质勘查临时用地报批前之所以要先经城市规划主管部门同意，主要是让规划部门审核是否与城市规划实施有冲突或者影响。而规划部门在处理此类业务的时候，是直接习惯性地套用了规划法上的建设用地规划许可来办理了。实际上，规划法和土地管理法也都没有明确将临时用地和临时建设作为行政许可事项来规定。因此，按照《行政许可法》的规定，地方立法是无权将临时用地和临时建设作为独立的许可事项来规定的。《行政许可法》实施后行政许可事项清理中为什么还能保留临时建设用地和临时建设工程这两项规划许可，记忆中我没有具体参与，所以当时的具体准确的理由我也没有什么印象了。按我的分析，主要可能有两方面的理由，一是将其解释为包含在建设用地规划许可和建设工程规划许可事项之中；另一方面，就临时用地许可而言，规划法设置建设用地规划许可就是用来制约国土部门供地的，因而将临时用地规划许可纳入建设用地规划许可来管理，以此制约国土部门对临时用地的供地，逻辑上也顺理成章。这有利于整体上发挥规划统一管理和统筹配置城市土地和空间资源的作用。如果我们按照广西2010年的城乡规划法实施办法执行，这个临时建设用地规划许可就已经是不能独立存在的了。在与国土部门工作衔接关联管理时签署是否同意的意见就可以了。这一轮机构改革已将国土、规划部门合并，待机构改革整合到位，自然资源管理部门统一行使国土、规划的职能，并且完成相关法规修订整合后，临时用地的规划许可（审批）就可以名正言顺地取消了。至于临时建设工程规划许可，既然可以理解为包含在建设工程规划许可之中，则事实上也没有必要作为独立的一项规划许可审批。实务上纳入建设工程规划许可审批，只需要在审批的证件和图件上标注临时的内容即可。

从我们查阅的一些政府规章和规范性文件看，对临时用地定义或描述的内容及表达有繁有简。《深圳市临时用地和临时建筑管理规定》所称临时用地是指因建设项目施工、地质勘查以及急需的公共服务配套设施需要，按照临时使用土地合同约定使用的国有土地。《山西省城市临时建设和临时用地规划管理办法》和《云南省城镇临时建设和临时用地规划管理暂行办法》等各地规定所称临时用地是指在城市、镇规划区内用于建设工程施工、地质勘查、堆放物品、商业经营及其他活动临时使用的土地。这些管理办法主要是根据规划法的授权规范来制定的，并且主要由规划部门实施的。其明显的特点是，除了规定土地法上适用的工程施工、地质勘查等情形外，大多还明确而干脆地规定了适用于市政公共服务设施和商业经营等情形。除了深圳的版本以外，其他地方的规定一般也不强调“急需”性。

广东、湖北、山东、广西等省区国土部门关于加强临时用地管理的文件将临时用地界定为四类，即1.建设项目施工临时用地；2. 地质勘查临时用地；3. 抢险救灾临时用地； 4.法律、法规规定的其他临时用地。这些规定主要是从国土管理业务需要的角度来做规定的，除了形式上增加列举抢险救灾临时用地之外，实际上并没有增加或扩展临时用地的适用范围。因为是规定了抢险救灾急需临时使用土地的，可以先行使用土地，灾后恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理临时用地审批手续，这等于抢险救灾的临时用地并没有真正纳入土地管理日常的实际工作之中。抢险救灾结束后，需建设永久性建筑的，应办理正式用地报批手续，这就不是临时用地的管理了。

（三）立法逻辑小结。

有关临时建设及其临时用地的立法，由于立法体系、立法部门和立法技术等的原因，看起来有点眼花缭乱，但实际上其立法的基本逻辑还是比较清楚的，总结起来主要有以下几点：

其一、在土地法所规定的国土管理上，只有建设项目施工、地质勘查、抢险救灾以及法律、法规规定的其他情形可以临时性地使用土地。临时用地可以做功能性的场地如堆场等使用，也可以做临时建设使用。同时，对于“建设”的项目而言，也只有临时建设才能使用临时用地，非临时的建设项目，立法上并没有给予其申请使用临时用地的安排，须按国家建设程序申请项目建设用地。

其二、在规划法所规定的规划管理上，对于不做临时建设的临时用地问题，是没有纳入立法考虑的，只有需要做临时建设的临时用地，才纳入规划管理的范畴（本位管理）。因为规划法规范所指向的对象和目标是临时建设，所以只有作为临时建设的基础和条件而存在时，临时用地才有其在规划管理上存在的意义。建设项目施工、地质勘查需要临时使用本项目以外的土地且不需要临时建设的情况下，为了避免在城市规划区内的临时用地与城市规划实施之间的冲突或影响，土地法才有要求土地报批前应先经城市规划主管部门审核同意（关联管理）的衔接性规定。

其三、城市规划区外，建设项目施工、地质勘查等临时用地上的临时建设，不需要城市规划管理的审批。城市规划区内的临时建设，既包括建设项目施工和地质勘查等临时用地上需要进行的临时建设，也包括使用建设单位或个人自有权属或非自有权属土地所进行的各种临时建设。这些建设单位或个人的临时建设，更多地包含的是市政公共服务设施和商业性经营等多种用途的临时建设。这些临时建设的规划审批，以不影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等为限。

三、制度变异及其矫正

（略）