刘家海：行政规范性文件的司法审查与司法适用（转）
行政规范性文件的司法审查与司法适用
（刘家海）
【摘要】国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。据此，行政机关制定的行政规范性文件应具有突出的限制行政权力的性质和功能。在法律对行政权限制和行政权自我限制的双重条件下，应当重构行政行为的诉讼审查标准体系，以更积极的司法公正能力和作为，支持国家建设法治政府的努力。【关键词】行政权力 规范性文件 行政诉讼审查 法治政府
行政诉讼（“民告官”）难，已经是全社会的共同感受。行政审判机关普遍受行政权干预是导致行政诉讼难的重要原因。但这只是问题的一面（作为司法机关推卸责任的说法，存在情有可原的成分），问题还有更严重的一面，就是司法机关在行政机关面前的自我矮化，导致即使行政机关已经对行政权作出自我限制的情况下，审判机关仍然不依法审理和作出公正的判决。这就值得认真检讨了。
我国80%以上的法律和法规是由行政机关执行的，负责实施法律法规的行政机关能否严格依法行政，对于社会的有序运行和法律的有效实施起着关键作用，坚持依法行政是实现依法治国的重要保证，不实行依法行政也就不能奢谈依法治国[1]。温家宝总理强调，依法行政是现代政治文明的重要标志，是建设法治政府的核心[2]。《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》也指出，依法行政是依法治国的核心内容，实现依法治国，必须首先实现依法行政。在建设法治政府，实现政府职能转变和管理方式创新过程中，人民法院通过依法审理行政案件，监督、促进行政机关遵守法律程序，纠正越权和滥用职权行为，对于落实“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”的依法行政要求，具有积极的、不可替代的重要作用[3]。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《依法行政纲要》）首次就依法行政规定了合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一共六项非常具体明确的要求。在行政机关为依法行政而对限制自我权力已经作出了规则限定的条件下，行政审判机关在有关行政诉讼中依法裁判，对行政机关和审判机关双方来说都是“你好我也好”，“情投意合”的事情，法官和法院不仅完全应该而且也是完全可以理直气壮地做到的。
一、作为提出问题的公务员录用争议案例
作为本文提出问题的案例是在2009年、2010年被媒体广泛报道的“山东省公务员录用第一案”。
（一）案情
2007年3月，山东省临沂市人事局、临沂市公安局发布《2007年临沂市公安机关招考录用人民警察简章》，决定面向社会公开招考人民警察（公务员），其中临沂市公安局拟为所属市看守所普通管理职位考录7名。临沂市青年黄廷伟（原名黄廷波）即报名应考该职位，经临沂市公安局组织的现场目测和初审确认符合报考条件，临沂市人事局向黄廷伟发放了2007年度临沂市考试录用公务员准考证。黄廷伟笔试后进入面试范围。5月，临沂市人事局向黄廷伟发放面试通知单。后经两单位组织的面试、体能测试、体检合格后进入政审。临沂市公安局在《公务员（公安机关人民警察）录用审批表》上签署政审合格的意见，上报山东省公安厅审核。山东省公安厅以有人举报黄廷伟曾在初中升学考试时使用他人学籍弄虚作假为由不予审核通过。临沂市人事局、公安局2007年12月21日公布《2007年全市录用公安类公务员公示名单》，临沂市公安局看守所普通管理职位拟录用人员名单仅有6名，比原招考简章公布的录用计划减少1名，黄廷伟没有列入录用公示名单。
黄廷伟认为，因为教育部门禁止复读生参加中考升学，故1993年在学校的组织帮助下使用了已辍学的另一学生的名义（即黄廷伟）和学籍参加中考，并一直使用黄廷伟的名字至今，在临沂市公安局政审时也客观地向政审人员说明了情况，临沂市公安局实事求是地作出政审合格的意见上报省公安厅。对省公安厅审核期间出现的举报问题，黄廷伟认为，临沂市公安局应当坚持实事求是的态度，维持政审合格的意见，以便通过省厅的审核，将其列入录用公示的名单。经多次与临沂市人事局、公安局交涉无望后，黄廷伟向临沂市中级法院提出行政诉讼。临沂市中级法院在收到起诉状后，在法定期限内既未立案亦未作出裁定，黄廷伟遂向山东省高级法院提出起诉。2009年8月3日，山东省高级法院裁定该案由山东省莱芜市中级法院管辖。
在诉讼中，原告黄廷伟称，自己符合《2007年临沂市公安机关招考录用人民警察简章》规定的报考和录用条件，应当依法公示录用为人民警察（公务员）。有关机关不予录用原告，并且在作出不予录用的决定之前，没有陈述和申辩的机会，甚至根本不将不予录用的决定告知原告，完全违反国务院《依法行政纲要》、《关于全面推进依法行政的决定》和《关于加强市县政府依法行政的决定》中对合法行政、合理行政以及程序正当的规定，因此是违法无效的行政行为，应当依法判决撤销。
莱芜市中级法院于2009年9月24作出﹝2009﹞莱中行初字第6号行政判决认为，黄廷伟在初中升中专过程中，冒用他人学籍和姓名参加了考试，并一直使用他人姓名至今，确系弄虚作假，系思想品德问题，两被告临沂市人事局、公安局为此不予录用符合有关规定，是正确的。对于黄廷伟提出的违反国务院规定，适用法律错误和违反法定程序问题，法院认为，国务院《依法行政纲要》、《关于全面推进依法行政的决定》和《关于加强市县政府依法行政的决定》是宏观性政策，与本案公务员录用行为没有直接关联，不作为本案有效证据对待，对本案不适用。
黄廷伟上诉后，山东省高级法院于2010年3月12日作出﹝2010﹞鲁行终字第45号终审判决。判决认为，山东省公安厅的审核行为属内部程序，不直接对外发生法律效力，根据《公安机关录用人民警察考核和政审工作暂行规定》第四条和第五条的规定，两被上诉人临沂市人事局、公安局对上诉人进行了政审并报山东省公安厅审核，履行了法定程序。因上诉人存在使用他人学籍和姓名参加考试的行为，未通过山东省公安厅的审核，两被上诉人为此不予录用上诉人符合规定，并无不当。原审判决将上诉人使用他人姓名和学籍参加中专考试的行为认定为思想品德问题，超出了人民法院对被诉具体行政是否合法的审理范围，显属不当，本院予以纠正。据上，终审认为原判事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，驳回上诉，维持原判。
（二）简评
本案一审立案后，有关法官义愤填膺，使原告黄廷伟对胜诉抱极大的希望，诉讼也基本上是被按照普通行政诉讼案件看待。一审判决之后，社会和媒体力量的介入，诉讼才被以教育公平权和青少年污点消灭制度等角度更多地赋予了公益性诉讼的意义。该案终审在山东省高级法院开庭审理，是目前为止得到最高级别审判的公务员录用争议官司，作为公益性诉讼来宣传对于放大其社会效果是有益的，但笔者认为还原行政诉讼案件的面目解剖此案，对探讨或者反思司法公正与国家法治建设将更具有实在的价值。
根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的有关规定，人民法院依据法律法规对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，二审法院对一审判决和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。法院在通常的行政审判中对被诉行政行为的审查应当包括以下五个方面：1、被告是否享有作出被诉行政行为的法定职权；2、被诉行政行为的事实是否清楚（包括是否有确凿证据）；3、适用法律法规是否正确；4、行政行为是否符合法定的程序；5、行政行为是否符合法律的目的（即是否滥用职权），在这五个指标中，只要有一个不“合法”，法院依据裁判规则就必须判决被诉行政机关败诉[4]。以此而论，本案基本上没有按照行政诉讼法的要求进行审查和判决。
在行政主体与职权方面。根据《公务员法》和国家人事部《公务员录用规定（试行）》的规定，地方各级机关招录公务员，招录机关在体检、考察（2006年以前《国家公务员暂行条例》实施期间称考核）、确定拟录用的人员名单并公示无异议后或者异议不影响录用的，才报公务员录用主管部门审批。《公安机关人民警察录用办法》（人发[1996]84号）和《关于地方公安机关录用人民警察实行省级统一招考的意见》（人发[2000]58号）也规定，“公安机关录用人民警察，必须经省级公安厅（局）审核后，由地市以上人事部门审批”。因此，被告临沂市人事局只能负责考察审核、公示期满后的录用审批，考察审核与拟录用名单的公示均不属于临沂市人事局的职权。本案中，适格的行政主体首先是临沂市公安局，临沂市人事局并不享有决定是否将黄廷伟列入拟录名单予以公示的行政职权。而山东省公安厅的政审审核具有决定是否将黄廷伟列入拟录名单进行公示的效力性质，根据权责一致的原则和《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）的规定，省公安厅也应当是适格的行政主体和被告。故而，两级法院将临沂市人事局列为被告，而将省公安厅排除在被告之列，均是与法不符的。同时，《公务员法》和《国家公务员暂行条例》均无对拟录用人员进行政审的授权规定，公安部门、人事部门有关政审的行政规范性文件实际上是与国家法律法规相抵触的，案中被诉的政审行为属于超越法定职权，已经构成了违法行政行为，无论以谁为被告，依法均应当判决认定为违法。
在事实与证据及法律适用方面。本案事实和证据都是简单而清楚的，关键是对事实性质和证据证明内容的认识和判断。这个判断放在“政审”的特定环节和语境中来进行，使得其具有极强的主观倾向性，并直接决定着实体问题判决的法律适用。传统意义上的政审即是政治审查，是革命和战争年代流传下来的做法，主要是对本人及其社会关系的历史和现实的政治表现。政审的具体实施和政审结果的使用均带有较强的秘密性。现行的《公务员法》规定对公务员侯录人员的了解采用的是考察的办法。考察是公开性的，主要是对被考察人员的德、能、勤、绩、廉和应任职回避等情况的全面了解，客观、公正地予以评价。近年来，对政审的要求在公开性和客观性等方面有所进步。《公安机关录用人民警察考核和政审工作暂行规定》（公政治〔2001〕511号）第六条规定：“考核和政审工作应当遵循领导评价与群众评价相结合、组织考核与被考核人意见相结合、定性分析与定量分析相结合的原则,做到客观、全面、公正”。山东省人事厅山东省公安厅《关于2007年统一招考公安人民警察有关问题的通知》（鲁人办发[2007]62号）第四项中关于考核政审内容的规定是“包括本人及家庭成员和主要社会关系现实表现等情况”，显示更加注重的是现实表现。因此，两被告（2007年）和一审法院（2009年）将黄廷伟在十多年前（1993年）使用他人姓名和学籍考读中专的事实和证据判定为至今的黄廷伟存在思想品德问题，实际上是极左的政治审查思维作怪，完全无视《公务员法》和《关于2007年统一招考公安人民警察有关问题的通知》对考察和政审的规定。这在实体判决的法律适用上是极端错误的。将黄廷伟使用他人姓名和学籍考读中专的事实认定为思想品德问题，这是两被告被诉行政行为的核心和基础，也是一审法院判决的核心和基础。山东省高级法院在二审中判定“原审判决将上诉人使用他人姓名和学籍参加中专考试的行为认定为思想品德问题，超出了人民法院对被诉具体行政是否合法的审理范围，显属不当，本院予以纠正”，就使得被诉行政行为和一审法院判决丧失了合法的基础。按逻辑，山东省高级法院应当顺理成章地撤销一审判决，宣告被诉行政行为违法。遗憾的是，堂堂山东省高级法院竟然自相矛盾地维持原判，让人跌破眼镜。更令人遗憾的是，对于国务院《依法行政纲要》等中央规范性文件的适用这个在一审诉、辩、判的焦点问题，二审竟然也是从根本上回避。一审法院好歹还对此作了叙述和评价，二审判决为了回避公安、人事部门的规范性文件与国务院规范性文件抵触及被诉行政行为违反国务院规范性文件规定的问题，对此争议焦点的叙述也一并“省略”了。我们的高级法院难道非要如此煞费苦心地支持地方行政部门拒不执行中央政府的政令吗？
在法定程序方面。这是行政行为合法性的最低要求，也是黄廷伟向法院诉请的最低要求。根据国务院在《依法行政纲要》中对各级行政机关的依法行政规定的“程序正当”要求，行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。临沂市公安局、山东省公安厅“秘密”地对黄廷伟“作出”不予通过政审、不予拟录公示的“决定”，并且没有以任何方式告知黄廷伟本人，明显是违反国务院对行政程序规定的违法行政行为。一审法院显然是清楚这一点的，所以为了不判决被告败诉，只得以国务院文件是宏观性政策为由在本案中拒绝适用。二审法院也完全避免提及这个问题，认为“两被上诉人临沂市人事局、公安局对上诉人进行了政审并报山东省公安厅审核”即“履行了法定程序”，并仅以此就判定被诉行政行为合法。显然，两级法院都是采取了对法律不负责任的做法。
综观全案审判在实体法律适用和程序法律适用问题上的基本做法是，凡是对原告（上诉人）有利的法律法规和规范性文件依据规定都予以回避。武断地否定国务院规范性文件的适用效力是积极的回避，避免提及国务院和其他上级行政机关制定的规范性文件中约束具体行政行为的内容从而不予适用是消极的回避。回避实际上就是肯定了原告方的观点[5]。因为“不想”判决被告败诉，所以法官选择了回避。这种做法既丧失了司法的公正与独立的权威，也放纵（间接地鼓励和怂恿）了行政的擅权，对国家的法治建设只有百害而无一利。
二、规范性文件与行政权的自我限制
（一）规范性文件的限权性质与功能
根据宪法，行政机关是权力机关的执行机关，负责对宪法规定的事项和权力机关制定的法律及所决定的重大事项的执行。对行政权的限制，本应当主要来自宪法和法律的规定以及权力机关的决定。但是国务院作为全国最高行政机关，被宪法赋予了极高的权位，加之历史长期形成的权力机关相对弱势而行政机关相对强势的实际国情，如果没有国务院对自身及地方各级国家行政机关行使权力的规范约束，没有上级行政机关对下级行政机关的规范约束，则要对各级国家行政机关施以有效约束几乎是不可能的。在宪法和《立法法》所规定的行政权力的范围内，比较接近法律化的行政权自我约束措施应当是制定行政法规和行政规章。制定行政法规和行政规章既可以设定一定的行政权力，限制公民、法人和其他组织的某些权利或者增加其某些义务，也可以对行政权力加以一定的限制，以增加和保障公民、法人和其他组织的权利。但总体上看，限制行政权力尚没有成为制定行政法规和行政规章的主要目的和主要内容。
在宪法和组织法的层面上原本并没有规范性文件的概念或者制度，只是在行政复议和行政诉讼制度实施以后，理论上才出现对作为具体行政行为依据的法律、法规、规章和其他规范性文件的分类概念。由于没有专门的法律或法规对制定规范性文件的主体、内容、程序、形式和发布等作出具体的规定，在实际工作中，不仅没有规章制定权的机关制定和发布规范性文件，而且有权制定规章的机关也制定和发布规范性文件。但是通常从内容上看规章和规范性文件并没有实质的差别，大量的规范性文件也含有增加公民、法人和其他组织的义务或者限制其权利的内容。这种状况显示着行政权力强烈的扩张能量，大大地增加了行政审判的难度，极大地瓦解着行政审判的公正性及其对促进依法行政的制度功能。
2004年3月22日国务院印发的《依法行政纲要》（国发〔2004〕10号）不仅对依法行政规定了基本的原则，而且还首次对依法行政规定了合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一共六项非常具体明确的要求。这已经完全具备了法律裁判规则的规范性和适用性，而不是莱芜市中级法院所称的“不能适用”的“宏观性政策”。以国务院作为全国最高行政机关并具有最高行政权力的宪法地位，在不与宪法和法律抵触的前提下，国务院发布的规范性文件对全国各级行政机关均具有最高的行政效力，一切行政机关均应予以执行。以“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和维护行政机关依法行使行政职权” 为行政审判职责的人民法院在行政审判中也应当予以执行和适用。不然，如果正确合法的行政规范不予执行和适用，国务院各部门及其他行政机关不合法的行政规范得不到有效的监督和纠正，如何能够保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和维护行政机关依法行使行政职权呢？
《依法行政纲要》对“合法行政”规定“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这便宣告了以《依法行政纲要》实施为界限，以后国务院及国务院各部门、地方各级行政机关在制定行政规范性文件中均不得创设影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。换言之，因为制定规范性文件已经不能再创设影响公民、法人和其他组织的权利义务的规定，那么，就管理社会事务的行政职权而言，规范性文件的实质内容就只剩下两个方面：一是对服务公民、法人和其他组织而作的优化办事程序的规定；二是对本级或下级行政机关的权力作出较之法律、法规和规章更为严格约束的规定。这就使得规范性文件具有突出的限制行政权力的性质和功能。
（二）规范性文件的规范性
因为规范性文件的文本内容有限制行政权的，也有非限制行政权的（前者包括指导性的内容和强制性的内容，后者包括倡导性的内容和一些构成文本完整需要的结构性文字、宣言性文字）。为了便于理解和区分，下面根据笔者本人的理解和经验对规范性文件的倡导性、指导性和强制性的内容作大致的分析。
所谓倡导性的内容，是指根据现有的政策法律和现实条件，行政机关一般地可以不这样做，但是行政机关超前做了会更好，因而在规范性文件中作出了提倡这样做法的规定。这种倡导性的规定是不带有强制性限制行政权力性质的，因此，行政机关在作出相关具体行政行为时是否这样做，不作为评价该具体行政行为合法性的裁判标准和依据。
所谓指导性的内容，是指根据现有的政策法律本来应当这样做，但是（1）由于某些行政机关的现实条件所限制暂时不能做到，或者（2）由于下级行政机关认识水平和能力（认知条件）不知道如何做到，因而规范性文件中对如何做到提出了具体的指引性、引导性的规定。这种指导性规定带有一定的强制性，因而具有相对明显的限制行政权力的性质。其对应情态为：“宜”、“可”，即表示允许稍有选择，在具备条件时首先应当这样做。在评价行政机关相关具体行政行为的合法性时，主要考察是否具备相应的现实条件和认知条件。其中对认知条件的考察应当以同类公务机构一般应当具备的知识水平和能力（包括对新的政策法律和上级规范性文件一般应具有的学习理解和运用能力）为标准。
所谓强制性的内容，是指根据现有的政策法律和现实条件，规范性文件作出行政机关一般地应当这样做，或者严格地必须这样做的规定。这种强制性的规定具有严格地限制行政权力的性质。其对应情态为：“应”，或者“须”、“不得”、“禁止”等，前者表示严格，在正常情况下均应这样做的，如有不这样做的非正常情形（例外）应当有合法理由或者合理的替代做法；后者表示很严格，非这样做不可的，不允许有相反的例外。在评价相关行政行为的合法性时，只能按照“不折不扣”的标准进行裁判。
据笔者的经验性理解，规范性文件的倡导性规定大致相当于法理上的任意性规范，行政主体可以选择适用或者排除该规范的适用。规范性文件的强制性规定属于法理上的强制性（或强行性）规范，指导性规定在具备相应条件时，也属于法理上的强制性（或强行性）规范，有关行政主体均应依照规定予以适用，不能变更、选择或者排除适用。从法律规范的行为模式分类上看，规范性文件的倡导性规定或者任意性规范属于可为模式，而规范性文件的指导性和强制性规定属于应为（肯定）模式或勿为（否定）模式。不同性质、不同模式的规范，预设着具体行政行为不同的法律效力或者法律后果。
鉴于《依法行政纲要》实施前行政机关制定发布的规范性文件中有许多在法律法规和规章的规定之外设定了影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定，这些规范性文件中涉及影响公民、法人和其他组织合法权益以及增加公民、法人和其他组织义务内容的合法性、有效性（或称规范效力）可以依照当时的实际情况加以分析和认定。如不与当时的法律法规相抵触，在适用于《依法行政纲要》实施前的具体行政行为时，对其规范效力一般应当予以认可。但是在适用于《依法行政纲要》实施后的具体行政行为时，对其规范效力则不再予以认可。
（三）规范性文件的查明责任与识别
在行政诉讼中，存在法院将规范性文件作为诉讼证据来审查使用的现象。例如在“楚志岳诉南宁市规划管理局行政不作为案”中，南宁市城北区法院（2005）城行初字第2号《行政判决书》就认定被告所提交的南宁市政府规范性文件不采信为本案的定案证据。这实际上是否定规范性文件作为被诉具体行政行为依据的效力。在黄廷伟诉临沂市人事局、市公安局公务员录用争议案中，一审法院认为《依法行政纲要》与本案公务员录用行为没有直接关联，不作为本案有效证据对待，对本案不适用。这不但否定了规范性文件作为被诉具体行政行为依据的效力，还否定了规范性文件所具有的限制行政权力的规范性效力。
诉讼中，证据问题属于事实问题的范畴，依据问题属于法律问题的范畴。《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，实际上已经非常明确地将规范性文件作为具体行政行为的依据，与证明作出具体行政行为的证据区别开来了。不知道在上述两案件中法院将当事人提交的依据与证据混同基于何种考虑及有何意义。如果撇开具体案件而言，可能涉及到法院对规范性文件的查明责任。事实方面的问题好办，证据由当事人负责举证，法院只就诉讼双方提交的现有证据对案件进行审理和判决即可。而依据方面的问题则不然，虽然《行政诉讼法》规定被告应当提供作出该具体行政行为所依据的规范性文件，但是对被告不利的规范性文件被告是不会主动自觉地提供的，许多的行政相对人却由于在行政管理中的劣势地位，未必知晓相关的规范性文件因而无法提供给法院，这样，法官对案件的审理和判决就有可能因审查依据的缺失而出现重大的偏差甚至根本性的错误，特别是在相关事项尚无法律法规规范的情形下，或者规范性文件的公布及获取渠道不广及不通畅的情形下，法官仅仅基于诉讼双方提供的规范性文件进行审判的时候，尤其如此。
识别问题，可以是在规范性文件查明的最后环节，也可以是在承上启下连结规范性文件查明与适用的中间环节。前者主要指法官或法院对诉讼双方作为规范性文件提交的依据文件进行审查识别哪些是“合格”的规范性文件文件，后者主要指审查辨别规范性文件中规范性内容，即哪些内容是倡导性、指导性和强制性的，或者说哪些内容是任意性规范和强制性规范，以便加以适用。
在行政复议和行政诉讼实务的语境下，“合格”的规范性文件通常谓之为行政机关在行政管理工作中针对不特定对象、不特定事项制定发布的，具有普遍约束力，能够反复适用的行政规范性文件。这个提法实际上是从行政机关面向社会制定发布行政管理文件的角度而言的，部分是对《行政诉讼法》第十二条中“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”作了扩大的解释，部分是对此作了限制的解释。依据此理论、观念和做法，一方面，规范性文件已不限于行政机关的决定、命令，还包括了称之为“办法”、“规定”、“规则”、“通告”、“布告”、“通知”、“意见”、“复函”等形式的文件；另一方面，虽为行政机关制定发布的原意为具有普遍约束力的文件，但是如果是未向社会公布，也会被否定其作为规范性文件的效力（谢文彬律师诉广东省司法厅律师执业证年审注册纠纷案即属此类情形[6]）。
我们认为，从行政机关为约束公民、法人及其他组织而制定发布行政文件的角度而言，凡不属于向社会公开发布的内行文（行文对象为直接下级的批复、意见、通知等）以及未依法有效地向社会公开的文件，均不应作为有效的规范性文件，但是在限制行政权力（包括赋予公民、法人和其他组织以权利）的意义上以及在对公民、法人和其他组织给予利益的意义上，行政规范性文件一经制发，即便是未按照规定向社会公开或者是原本就不打算向社会公开，也应当认定是对有关行政机关具有约束效力的规范性文件。
三、规范性文件的司法审查与适用
（一）规范性文件审查的司法义务
在行政诉讼中，由于法律仅规定行政审判的依据是法律、法规，参照行政规章，而对法律法规和规章以外的大量被行政机关作为行政行为依据使用的其他规范性文件的地位和效力没有相应的规定，致使审判机关面对大量的以规范性文件为依据作出的被诉具体行政行为的合法性无从审查和裁判。2000年最高人民法院公布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件” ，这在某种意义上可以被认为是赋予了地方各级法院审查规范性文件合法性及有效性的权力。对法院的这种“授权”虽然合乎审判逻辑，但毕竟是最高法院“自说自话”，而不是来自法律的授权，并不足以导致地方各级法院理直气壮地审查被诉具体行政行为所依据的规范性文件的合法性问题。从行政审判的实际情况看，既然是自封的权力而不是法律的义务，则地方法院依然能够主观地认为还“不可以”或者还“可以不”审查行政规范性文件的合法性，那么，当“需要”支持符合规范性文件规定但是不符合法律法规的被诉具体行政行为时，法院就自然会拒绝审查规范性文件的合法性，当“需要”支持被告不符合规范性文件规定的被诉具体行政行为时，法院自然也会回避本应当适用的各级行政机关制定的规范性文件了。从这个意义上说，行政诉讼法必须将规范性文件的合法性审查作为法院的义务加以规定，方能使法官无可回避、无可推托地对规范性文件进行审查，从而保证既能有效审查处理不合法的规范性文件，也能有效地维护合法有效的规范性文件，从而确保对行政案件作出正确的处理和判决，有效维护司法的公正，进而促进法治政府和法治国家的建设。
（二）规范性文件司法审查的范围与处理原则
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中称，行政审判实践中，经常涉及的其他规范性文件主要是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》中的“规范性文件”用词之前并不冠以主体词来修饰限定。据此来看，行政诉讼所涉及的规范性实际上是可以包括国务院和其他行政机关制定的规范性文件的，但是最高人民法院并不主张地方各级法院对国务院规范性文件进行审查。因此，对规范性文件的司法审查范围可以一般地限定于国务院各部门及其他各级行政机关。在现有的宪法构架下，并基于对国务院宪法地位尊崇的考虑，我们也不主张由法院对国务院规范性文件进行审查。如国务院的决定、命令出现与宪法、法律相抵触的情形，应依照现行宪法第六十七条的规定由全国人大常委会予以撤销。如发现以国务院名义发布的其他规范性文件存在与宪法、法律相抵触的问题，可建议国务院处理或者提请全国人大常委会处理（国家应通过宪法的解释或者修订其他法律予以明确）。
对地方各级人民政府制定发布的具有普遍约束力的决定、命令，在审查中发现有《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）规定的“不适当”的情况，应提请该各级人大常委会根据《监督法》第三十条的规定予以撤销。对地方各级人民政府及各级行政主管部门制定的“不适当”的其他规范性文件的审查处理，国家法律没有具体规定，我们认为法院可以根据《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，审查被诉具体行政行为依据的这些规范性文件是否合法、有效及是否合理、适当，作出判别，在裁判理由的评述中明确承认或不承认其效力；必要时也可以参照《行政复议法》第二十六条的做法，中止案件审理，送请这些机关的上级监督机关撤销，但是这些上级监督机关不予撤销的，法院仍须坚持独立地作审查判断。国家立法还可以考虑进一步授权法院在判决中确认这些规范性文件无效或者予以撤销。
司法审查的强度，或称标准，对各级人民政府的决定、命令的，应适用《监督法》第三十条规定的“不适当”标准，即“（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”对该条第（三）项“其他不适当的情形”和其他规范性文件的审查，可以依照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中“下位法不符合上位法的判断和适用”部分规定及国家不同时期的政策规定作出相应的判断。
（三）规范性文件的司法适用标准
从作出行政行为的角度考察，规范性文件的适用是合法的行政主体根据规范性文件规定的任意性规范或者强行性规范，根据规范性文件为其设定的可为、应为或者勿为的行为模式，针对行政事实或者行政相对人的行为，作出相应的“正确”的行政决定（即具体行政行为）。而规范性文件的司法适用则是在审查确定规范性文件所规定的规范及行为模式是否合法有效的前提下，再审查被诉的依据规范性文件规定所作出的具体行政行为是否真的“正确”。在《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（2000年）第六十二条中，对审查确认规范性文件效力的适用要求是“合法有效”，所以此时适用规范性文件审查具体行政行为是否“正确”的标准表达为“合法有效”即可。到《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年）“关于行政案件的审判依据”部分中规定，法院须经审查认为被诉具体行政行为依据的规范性文件合法、有效并合理、适当的，才能在认定被诉具体行政行为合法性时承认其效力，所以到此时后适用规范性文件审查具体行政行为是否“正确”的标准也应当相应地表达为“合法、有效并合理、适当”方妥。
规范性文件的司法适用标准实际上是被诉具体行政行为合法性审查范围或标准的问题。实务部门和理论界曾普遍认为行政诉讼审查被诉行政行为的合法性，不能审查行政行为的合理性。这是一种偷工减料的错误观念和做法。这主要是受《行政复议条例》（1990年）和《行政复议法》（1999年）规定复议机关“对具体行政行为是否合法和适当进行审查”错误理解的影响。适当性固然可以反映复议机关主观性裁量的判断，但并不等同于适当性裁量完全就是主观性的无客观标准的裁量。行政行为的合理性是对行政行为是否符合一定的标准和评价体系的客观性裁量的判断。适当性裁量与合理性裁量并不排斥。因此，在行政复议和行政诉讼中对审查具体行政行为的“合法性”、“合理性”、“适当性”作截然分开、互相排斥的理解是极不科学的。不能将行政复议法规定复议机关审查行政行为的合法性和适当性理解成是排斥行政诉讼审查合理性的依据。
从《监督法》第三十条对规范性文件“不适当”审查撤销的规定来看，“不适当”事实上却包括超越职权、与上位法抵触和其他不适当的情形。按照对《监督法》“不适当”概念的这种理解，应当是“不适当”包括了不合法、不合理和其他不适当的情形三层含义在内。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》将规范性文件审查标准规定为“合法有效并合理、适当”，这与《监督法》的审查标准体系实际上是不相协调的。又因为行政规范性文件的“不适当”自然相应地规定着具体行政行为的“不适当”，所以进一步说，行政诉讼对具体行政行为的审查标准体系与行政复议及各级人大常委会对规范性文件审查标准体系之间的关系表达是混乱的。
在“合法性”、“合理性”、“适当性”之间进行适当区分以及理清它们之间的合理关系，可以看作是法律实践对行政行为审查标准体系的认识深化趋势的良性表现。为此，法律实务部门和理论界应当在法律对行政权限制和行政权自我限制的双重条件下，重构行政行为的诉讼审查标准体系，使行政立法、行政复议、行政诉讼和各级人大常委会对规范性文件的审查等制度有机联系和协调起来。对此，司法应该有更积极的作为（下文略作梳理，抛砖引玉）。
（四）合法性审查
根据《行政诉讼法》第五条、第五十二条的规定，对具体行政行为的合法性审查是以法律、法规（行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例）为依据进行的。对可能出现的法规与法律抵触和法律与宪法抵触的问题一般地未作考虑和规范。对尚未制定法律法规规范而依赖行政规章和其他行政规范性文件管理的领域和事项如何“依法”审判的问题也未作明确的规范，实际上是采取了走一步看一步的态度。因此，合法性审查的标准是不完整、不成体系的标准。
在《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的判断被诉行政行为违法的五个基本审查指标（1、被告是否享有作出被诉行政行为的法定职权；2、被诉行政行为的事实是否清楚、证据是否有确凿；3、适用法律法规是否正确；4、行政行为是否符合法定的程序；5、行政行为是否符合法律的目的即是否滥用职权）中，事实和证据方面问题是刑事、民事和行政三大诉讼的共同问题，属于行政诉讼特有的是其他四各方面。其中，被告作出被诉行政行为是否与所享有的法定职权一致的问题，大致与《依法行政纲要》中依法行政基本要求的“合法行政”相对应。适法正确是要求行政决定文书准确引用法律法规（如该用A法不能用B法，该用a条款不能用b条款），基本上也可以归结为行使法定职权的某种延伸的反映。
《行政诉讼法》中符合法定程序的标准，在《依法行政纲要》中已发展为程序正当。即要求“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”今后的国家立法和其他规范性文件也将会继续对正当程序的要求作出进一步的规范。有关行政机关和行政审判机关依法行政、依法审判，对此不应回避。
行政行为是否滥用职权或是否符合法律目的问题，有时涉及到法律原则的理解和适用，涉及到法的价值和道德价值的判断，涉及到合理性的判断。特别是在社会改革或者社会转型时期各种社会矛盾多发和复杂化的条件下，需要高屋建瓴，审时度势，作出正确的判断和判决。
（五）合理性审查
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（二）项，被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的，应驳回原告诉讼请求。这个表述应当废止，或者“立法者”至少要对这个“合理性”适用的某些特定情形作出明确的限定。因为《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定行政处罚显失公正的法院可以判决变更，这本身就是属于对行政处罚合理性的裁判，再加上行政行为是否滥用职权或是否符合法律目的问题也可以归结为合理性的问题，行政诉讼不审查合理性问题的理论和观念存在内在不可克服的逻辑矛盾。
从《依法行政纲要》中规定的合理行政来看，合理行政包括“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”除非司法机关公开反对中央行政机关和上级行政机关对下级行政机关限制权力以建设法治政府的行动，否则，就应当明确地在行政诉讼中对行政行为的合理性问题进行审查。
（六）适当性审查
适当性审查大抵可以借鉴民事审判和刑事审判中法院的酌情处分权，允许法官在被诉具体行政行为合法并且也符合法定的合理性的条件下，为了尽快解决纠纷、实现“案结事了”而根据个案的具体特点，对行政行为的内容酌情作适当的裁处。为了防止法官擅权过度侵害行政权，适当性审查应主要限于多发的、较小数额的行政处罚（如交通、城管的处罚）以及其他某些适宜授权法官灵活裁处的行政行为。授权法官进行适当性审查的行政行为，法官改变或撤销被诉行政行为可以不纳入被告单位依法行政考核的败诉统计。
参考文献
1、刘武俊：《依法行政的精义在依法治“权”》，载《深圳特区报》2010年6月8日第A10版。
2、温家宝：《在全国依法行政工作会议上的讲话》，载《法制日报》2010年9月21日第1版。
3、最高人民法院：《关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发〔2009〕38号），中国百科网，http://www.chinabaike.com/law/zhishi/yf/1425105_2.html。
4、参见刘家海：《反歧视的两只“眼睛”——兼与叶必丰教授商榷》，广西公益诉讼网，http://www.gyssw.com.cn/tfile_2112.aspx。
5、参见袁裕来：《特别代理民告官手记III》，中国检察出版社2006年1月第1版，第332页。
6、参见李桂如、孔献之：《七旬律师被判可以执业，律师法赢了司法部文件》，载2003年6月4日搜狐新闻频道，http://news.sohu.com/53/52/news209745253.shtml。