关于“经营性用地”的法律探析

从《中华人民共和国土地管理法》颁布实施以来，关于土地方面的新规定、新政策不断推出，充分体现了国家对于土地这一国民经济重要元素的重视以及不断加强土地管理的决心。然而，由于对各项规定、政策的理解不同，导致在实践中存在不少的困惑。特别是在国土资源部发布了《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》（2002年国土资源部11号令）、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年国土资源部39号令）两个文件之后，对于改变土地用途为经营性用地的理解和操作就成了非常突出而又敏感的问题。笔者试图从解读土地管理规定中的基本要素入手，对这一问题进行分析。

  一、关于土地管理的几个基本要素

1、关于土地用途

《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”

2007年8月，国家质量监督检验检疫局和国家标准化管理委员会共同发布《土地利用现状分类》国家标准（GB/T21010-2007）（下称《土地利用现状分类》国家标准）。《土地利用现状分类》国家标准最大的变化是采用一级12个类别和二级56个类别两个分类层次的划分标准，对照新的土地用途分类与“三大类”合并归纳为：农用地包括01耕地、02园地、03林地、04草地、11水域及水利设施用地、12其他土地；建设用地包括05商服用地、06工矿仓储用地、07住宅用地、08公共管理与公共服务用地、09 特殊用地、10交通运输用地、11水域及水利设施用地；未利用地包括11水域及水利设施用地、12其他土地。

2、 关于土地使用性质

关于土地的法律、法规中并没有“土地使用性质”的确切含义。1991年建设部《城市用地分类与规划建设用地标准》第2.0.2项规定：城市用地应按土地使用的主要性质进行划分和归类。这里的“土地使用的主要性质”体现为该标准的46个中类以及73个小类及范围。以该标准第二大类“公共设施用地”（类别代号C）为例，下分中类“商业金融业用地”（类别代号C2），范围包括商业、金融业、服务业、旅馆业和市场等用地。以下再分小类“商业用地” （类别代号C21），范围包括综合百货商店、商场和经营各种食品、服装、纺织品、医药、日用杂货、五金交电、文化体育、工艺美术等专业零售批发商店及其附属的小型工场、车间和仓库等用地。从中可以看出，所谓的“土地使用性质”并不是个独立的概念，在使用中实际体现为土地用途。

3、 关于国有土地使用权取得方式

《土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（下称《土地管理法实施条例》）第二十九条规定，国有土地有偿使用方式包括：国有土地使用权出让；国有土地租赁；国有土地使用权作价出资或入股。即国有土地使用权取得方式共有四种：划拨、出让、租赁、作价入资（入股）；划拨为无偿取得，出让、租赁、作价入资（入股）为有偿取得。

（1）国有土地使用权出让。国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让的方式有协议、招标、拍卖三种。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，通过国有土地使用权出让取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。

①土地使用权转让。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。

②土地使用权出租。土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

③土地使用权抵押。土地使用权抵押是指土地使用者作为债务人或者第三人以转移占有的方式向债权人提供土地使用权作为债权担保的行为；在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并就处分所得的价款优先得到偿还。

（2）国有土地租赁：国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁不同于一般的土地使用权出租，它是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。根据《规范国有土地租赁若干意见》的规定，对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。也就是说，除经营性房地产开发用地外，其他用地可以通过国有土地租赁的方式取得。

（3）国有土地使用权作价出资或者入股。

国有土地使用权作价出资或者入股不同于一般的土地使用权的作价入股。根据城市房地产管理法第23条规定，依法取得的土地使用权，可以依照该法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这里依法取得的土地使用权通常是指以出让、转让或者划拨等方式取得的土地使用权。而国有土地使用权作价出资或者入股，是国有企业划拨土地使用权进行有偿使用的方式之一，指国家以一定期限的国有土地使用权作价，作为出资或者入股投入企业，由企业持有该土地使用权，并可依法转让、出租、抵押。国有土地使用权作价出资或者入股形成的国家股股权，依法由国有股权持股单位统一持有。

（4）土地使用权授权经营，即国家以一定年限的土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。被授权的公司和投资机构负责该土地的保值、增值，并可以凭政府主管部门发给的授权委托书向其他企业以作价出资（入股）或者租赁方式配置土地。

（5）收缴土地使用费或者场地使用费，外商投资者与中国企业依据《中华人民共和国中外合资经营法》、《中华人民共和国中外合作经营法》等法律，在我国取得土地使用权，中方企业或者外商投资企业依法向中国政府缴纳土地使用费或者场地使用费。

 二、关于经营性用地的概念和范围

据笔者初步查找，在2002年国土资源部11号令《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》中最早提出“经营性用地”的概念，该规定第四条：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。但对于什么是“经营性用地”并没有明确说明。但从上述规定的表述初步推断出，“经营性用地”是指土地用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等的各类用地。此后，“经营性用地”被广泛使用于国家关于土地的各项文件政策中。

笔者认为，在法律、法规对“经营性用地”没有明确的定义之前，在政策文件中采用“经营性用地”的做法值得商榷，使得实际操作中各部门在理解上产生偏差，导致各种问题的产生。最直接的问题是：除了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅五类用地，还有哪些属于其他经营性用地？另外，2007年国土资源部39号令第四条规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。这一条款将工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅并列，俗称“五类经营性用地”，再加上日常中使用的“服务用地”，合并称为“六类经营性用地”。而根据最新发布的《土地利用现状分类》国家标准，061工业用地、062采矿用地、063仓储用地作为并列的二级分类同属于06工矿仓储用地一个大类。与上述39号令“前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地”的表述明显不符。《中华人民共和国物权法》沿用了39号令的表述，也存在着同样的问题。

对于“商业、旅游、娱乐和商品住宅”，对照《土地利用现状分类》国家标准后，笔者没有找到直接分类规定，仅从05商服用地和07住宅用地、08公共管理与公共服务用地中找到类似的表述。为了便于说明，笔者截取部分《土地利用现状分类》国家标准，见下表：

05、商服、用地：指主要用于商业、服务业的土地。

051、批发零售用地：指主要用于商品批发、零售的用地。包括商场、商店、超市、各类批发（零售）市场，加油站等及其附属的小型仓库、车间、工场等的用地。

052、住宿餐饮用地：指主要用于提供住宿、餐饮服务的用地。包括宾馆、酒店、饭店、旅馆、招待所、度假村、餐厅、酒吧等。

053、商务金融用地：指企业、服务业等办公用地，以及经营性的办公场所用地。包括写字楼、商业性办公场所、金融活动场所和企业厂区外独立的办公场所等用地。

054、其它商服用地：指上述用地以外的其他商业、服务业用地。包括洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相馆、理发美容店、洗浴场所等用地。

07、住宅、用地：指主要用于人们生活居住的房基地及其附属设施的土地。

071、城镇住宅用地：指城镇用于生活居住的各类房屋用地及其附属设施用地。包括普通住宅、公寓、别墅等用地。

072、农村宅基地：指农村用于生活居住的宅基地。

08、公共、管理与公共服务用地：指用于机关团体、新闻出版、科教文卫、风景名胜、公共设施等的土地。

081、机关团体用地：指用于党政机关、社会团体、群众自治组织等的用地。

082、新闻出版用地：指用于广播电台、电视台、电影厂、报社、杂志社、通讯社、出版社等的用地。

083、科教用地：指用于各类教育，独立的科研、勘测、设计、技术推广、科普等的用地。

084、医卫慈善用地：指用于医疗保健、卫生防疫、急救康复、医检药检、福利救助等的用地。

085、文体娱乐用地：指用于各类文化、体育、娱乐及公共广场等的用地。

086、公共设施用地：指用于城乡基础设施的用地。包括给排水、供电、供热、供气、邮政、电信、消防、环卫、公用设施维修等用地。

087、公园与绿地：指城镇、村庄内部的公园、动物园、植物园、街心花园和用于休憩及美化环境的绿化用地。

088、风景名胜设施用地：指风景名胜（包括名胜古迹、旅游景点、革命遗址等）景点及管理机构的建筑用地。景区内的其它用地按现状归入相应地类。

综上，笔者认为应规范39号令的一些基本概念，根据《土地利用现状分类》国家标准，“工业用地”的规范表述应为061工业用地和063仓储用地。“商业、旅游”或“服务用地”的规范表述应为：05商服用地，包括四个分类：051批发零售用地、052住宿餐饮用地、053商务金融用地、054其他商服用地。“娱乐用地”的规范表述应为：085文体娱乐用地。“商品住宅用地”的规范表述应为：071城镇住宅用地。

由于我国法律明确规定对土地用途采用管制制度，土地用途是土地使用权属性中核心的构成要素，直接影响土地的利用。因此，结合上述的分析，笔者建议摈弃“经营性用地”的说法，应取而代之以规范的表述，以免在实际操作中造成混淆。

三、关于如何解决 “改变土地用途为经营性用地”问题

提出这一问题主要是由于各个时期涉及这一问题的政策文件规定不一致所引起的，这些政策文件规定如下：

1、2003年6月，国务院办公厅《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办法（2003）70号）第四条规定：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。

2、2003年8月，国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条规定：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

3、2004年3月，国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发（2004）71号）第二条规定，各地要严格和规范执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也要采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，不得弄虚作假、变相搭车，并要加快工作进度，于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。对8月31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

4、2004年10月，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发（2004）28号）第十七条规定：推进土地资源的市场化配置。严格控制划拨用地范围，经营性基础设施用地要逐步实行有偿使用。运用价格机制抑制多占、滥占和浪费土地。除按现行规定必须实行招标、拍卖、挂牌出让的用地外，工业用地也要创造条件逐步实行招标、拍卖、挂牌出让。经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。

正是由于对上述政策文件规定的不同理解，导致在实践操作中，各部门对“改变土地用途为经营性用地”如何处置没有统一的认识和解决方法。

笔者就这一问题有以下的认识：

（一）“改变土地用途为经营性用地”与国发（2004）28号文规定的“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设”是两个不同的问题。“改变土地用途为经营性用地”是指原经批准的土地使用权土地用途为非经营性用地现变更为经营性用地的情形，包括原以划拨方式或协议出让方式取得的非经营性用地现在变更为经营性用地。而“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设”是指在不改变原土地用途的基础上经批准进行经营性开发建设的情形，经营性开发建设主要指开发建设用于转让或出租的建筑物的行为。据此，在这一规定中应重点把握以不改变原土地用途为基本要求。如原以划拨方式取得的非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目经批准以营业为目的进行开发建设的，此时，应根据国发（2004）28号文的规定“按照市场价补缴土地出让金”。而对于改变土地用途为经营性用地的，依据国办法（2003）70号、国土资发（2004）71号文，在2002年7月1日（国土资源部11号令实行）后无论原来是以划拨方式取得还是以协议出让方式取得，均应重新以招拍挂方式出让。

（二）国土资源部令第21号的规定确实在实践中引起了不少争议，同时，也使得一些单位和个人利用该21号令第十六条的规定作为规避公开招拍挂出让经营性用地的尚方宝剑。对此，笔者认为：首先，21号令主要规范协议出让国有土地使用权行为，不应扩大适用至划拨或其他方式取得国有土地使用权的情形。其次，以协议方式出让国有土地使用权的，应设置最低价，低于最低价时不得出让。再次，根据国土资发（2004）71号规定，各地应于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。之后，国家逐步推进招拍挂国有土地使用权出让方式。最后，国办法（2003）70号与国土资源部令第21号的规定是矛盾的，在目前的立法体制下，只能寄希望于出台更高阶位的法律、法规加以明确。

（三）对于非经营性用地，仍可根据国土资源部《划拨用地目录》的规定进行划拨或协议出让。

四、关于擅自改变土地用途为经营性用地的法律后果

在一起合作开发房地产的案例[①]中，最高人员法院认定土地提供者未经批准将土地用途为市政公用设施用地擅自建盖房屋作为酒店连同划拨土地使用权一起出租用于商业经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，进而判决双方签订的《租赁协议》无效。对于审理过程中土地提供者提出的将租金中所含土地收益部分上缴国家以使《租赁协议》转为有效的主张，最高人民法院进一步指出，由于土地提供者的行为具有改变土地用途的性质，未经批准违反了国家强制性法律的规定，因此，无论是否上缴租金中的土地收益部分，均不能使《租赁协议》有效。

上述案例从司法实践的角度再次明确了我国实行土地用途管制制度的土地管理原则，未经批准擅自改变土地用途的，违反了国家强制性法律规定，所实施的行为将被确认为无效。问题是，虽经规划部门批准，但未经招拍挂而以协议出让方式改变土地用途为经营性用地的行为如何认定？从本文第二部分的分析可以看出，对此问题的规定均仅存在于政府规章，而根据法律规定，认定合同行为无效必须以法律、法规为依据。《物权法》也仅规定了应采用招拍挂的方式直接供应经营性用地，那么，实践中如果出现未采用招拍挂方式而改变土地用途为经营性用地的行为将如何适用法律加以确认呢？建议立法部门应尽快制订相应的配套法律、法规，做到法律和政策的合理兼顾和有效结合。

 

参考资料：

《土地利用现状分类》国家标准的解读 自然资源学报2007年11月 第6期 第22卷，作者：陈百明周小萍

[①]本案例摘自中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（2002年第4卷），法律出版社2003版，第292页。